Uit: 11. “Het verhaal van de rechtspraak”, eigen uitgave juni 2019, Beschouwing 2

Beschouwing 2.

Het rechtersrecht.

Het is de wetgever niet mogelijk om in te spelen op iedere behoefte van de samenleving aan nieuwe of preciezere regelgeving. Soms omdat dit te gedetailleerd wordt of omdat de wetgever zelf nog niet precies weet hoe iets ingevuld moet worden.

De wetgever laat dan ruimte voor de rechter om hier zelf invulling aan te geven. Dat kan door met een vage regel te volstaan, bij voorbeeld dat een werkgever zich als “een goed werkgever” moet gedragen of dat alimentatie naar behoefte en draagkracht moet worden vastgesteld. De wetgever laat de invulling van deze vage normen bewust aan de rechter over. Iedere rechter die met deze norm moet werken geeft daar haar of zijn eigen invulling aan. Samen vormen al deze uitspraken de rechterlijke wijsheid, jurisprudentie genaamd. Maar het kan ook dat de rechters deze door de wetgever geboden beleidsruimte invullen door met elkaar preciezere normen te formuleren. We spreken dan van rechtersrecht. Dit is een nieuw verschijnsel in de rechtspraak, dat mogelijk is geworden, omdat de rechtspraak meer dan vroeger werkt in sectoren en in grotere organisatorische verbanden. Over dit rechtersrecht gaat deze overpeinzing. We beginnen met twee voorbeelden, die een grote invloed hebben gehad op het ontstaan van het rechtersrecht.

a. De Trema-normen.

In 1974 stelde de Nederlandse Vereniging voor rechtspraak een werkgroep in, die tot taak kreeg met voorstellen te komen om meer eenheid te brengen in de verschillende alimentatiemaatstaven waarmee bij ieder gerecht gewerkt werd. Dit initiatief kwam voort uit de maatschappelijke onvrede die er bestond ten aanzien van de onvoorspelbaarheid van rechterlijke alimentatiebeslissingen en de grote verschillen hierin. Ongeveer terzelfdertijd stelde de Minister van Justitie een commissie in om voorstellen te doen voor een wetsvoorstel tot vaststelling van normen voor de vaststelling van alimentatie. De werkzaamheden van de werkgroep en deze commissie hebben de eerste jaren parallel gelopen.

Van iedere rechtbank werd voor de werkgroep een lid aangewezen. Aanvankelijk deden de gerechtshoven niet mee. Dit is ook van invloed geweest op de mate waarin de beleidsaanbevelingen in die kring zijn geaccepteerd. De historie van de Trema-normen kan men vinden in het proefschrift van Dijksterhuis, hierna genoemd.

Het is van belang hiervan iets te noteren, te meer daar dit normenstelsel in de rechtspraktijk het enige is dat gebruikt wordt en de wetgever inmiddels heeft afgezien van wetgeving op dit punt. Een staatsrechtelijk unieke ontwikkeling, welke een grote verantwoordelijkheid legt op de “beheerders” van deze normen: de Commissie Alimentatienormen, thans genaamd: “Expertgroep alimentatienormen”.

De Alimentatie werkgroep is begonnen met zich te oriënteren wat er op het gebied van alimentatienormen zoal voorhanden was. Dat was het concept-rapport-Zwartendijk, opgesteld in de wereld van de kinderbescherming. Het strekte ertoe eenheid te brengen in de door de financiële afdelingen van de Raden voor de Kinderbescherming ingevorderde bedragen. Dit is de eerste proeve van een alimentatierapport. Alles dat daarna komt borduurt hier min of meer op voort. Het is overigens het concept-stadium niet te boven gekomen. Vroeger publiceerde Divosa (Vereniging van direkteuren van gemeentelijke sociale diensten) verhaalsrichtlijnen, maar dit was inmiddels al enige jaren gestaakt. Alle sociale diensten voerden sedertdien hun eigen beleid op zeer verschillende wijzen. De leden van de Alimentatiewerkgroep hebben, ieder in hun eigen arrondissement, onderzoek gedaan naar het ter zake door de raden voor de kinderbescherming en de sociale diensten gevoerde beleid. Vragen bij de raden van arbeid naar de uitvoeringspraktijk van de kinderbijslagwetgeving leverden niets op. Nagegaan werd in de fiscale wetgeving welke forfaitaire bedragen voor levensonderhoud werden gehanteerd.

Bij de bestudering van de problematiek kwam de werkgroep tot de conclusie dat het te hoog gegrepen zou zijn om alimentatienormen op te stellen zowel voor de lage als voor de hogere inkomens. De bruto-netto problematiek maakte duidelijk dat aan vrij gecompliceerde berekeningen bij hogere inkomens niet te ontkomen was. De bruto-netto berekeningen houden rekening met de omstandigheid dat de alimentatieplichtige de betaalde alimentatie van zijn inkomstenbelasting kan aftrekken en de alimentatiegerechtigde hierover inkomstenbelasting moet betalen. Daaraan bestaat bij de normaal uit te voeren alimentatievaststellingen in de lagere inkomensgroepen geen behoefte. Teneinde op korte termijn een bruikbaar berekeningssysteem aan de collega’s te kunnen aanbieden, dat in relatief eenvoudige zaken zou kunnen worden toegepast, is gekozen voor een beperkte opzet. Het in eerste instantie uitgewerkte systeem slaat op alimentatiegerechtigden die bijstand ontvangen. Dit betekent dat alleen een draagkrachtpeiling hoeft te worden uitgevoerd en in alle gevallen een formule kan worden gehanteerd, welke de alimentatie in een vaste relatie tot deze draagkracht brengt. Van een individuele afweging van behoefte en draagkracht is dus geen sprake. Bij de lage inkomensgroepen speelt de bruto-netto problematiek een te verwaarlozen rol. Inhoudelijk gelijken deze normen dus op verhaalsnormen, die in beginsel op dezelfde wijze zijn gestructureerd. De oude Divosa-richtlijnen hebben bij de formulering van de eerste Trema-normen een belangrijke rol gespeeld.

De zeer beperkte strekking van de eerste Trema-normen is van groot belang geweest voor de wijze waarop ze ingeburgerd zijn. Ondersteund door de sectie rechters en raadsheren en de afdeling burgerlijke rechtspraak, publicatie in het toenmalige mededelingenblad van de rechterlijke macht Trema, cursussen in het opleidingsinstituut voor de rechterlijke macht te Zutphen en lezingen voor de advocatuur, hebben in de loop der jaren ertoe geleid dat deze normen overal toepassing konden vinden.

De werkgroep heeft haar eerste rapport toegezonden aan de door de minister ingestelde commissie, die kort daarna zelf rapporteerde. Deze commissie heeft het werkgroeprapport als bijlage bij haar eigen rapport gevoegd en zo is het in de uitgave van de Staatsdrukkerij van het Rapport Alimentatienormen in de openbaarheid gekomen. Het rapport dat voor intern gebruik door rechters bestemd was, bleek ineens voor een ieder toegankelijk. De Nederlandse vereniging van rechtspraak heeft zich bij deze gang van zaken neergelegd. Sedertdien is iedere nieuwe versie van het rapport gepubliceerd.

In januari 1978 heeft de werkgroep een nadere versie van het rapport het licht doen zien. Inmiddels namen ook de Gerechtshoven deel aan de werkzaamheden. De werkgroep is permanent, maar met telkens wisselende bezetting, omdat in het algemeen een lid van de familiekamer zijn of haar college vertegenwoordigt. Inmiddels was, zoals al opgemerkt, het Rapport Alimentatienormen van de ministeriële commissie verschenen. De werkgroep heeft hier desgevraagd een commentaar op geschreven. Van belang hierin is dat de werkgroep op principiële en praktische gronden pleit voor een prioriteit van de kinderalimentatie, welke in haar normenstelsel is terug te vinden. Zij neemt stelling tegen de brutomethode van het Rapport Alimentatienormen voor de categorie zaken waarin weinig fiscale gevolgen aan de alimentatievaststelling verbonden zijn en pleit voor een praktische en globale aanpak van de lagere inkomenscategorieën. Ook verzet zij zich tegen de gedachte dat in enig arrondissement met het rapport van de ministeriële commissie zou worden geëxperimenteerd. Uit overwegingen van – de inmiddels verworven – eenheid van beleid en rechtszekerheid was dit onwenselijk. Gevolg hiervan is dat de Trema-normen de enige normen zijn, die in de praktijk beproefd en aangepast zijn. In 1982 heeft de laatste grote vernieuwing van de Trema-normen plaatsgevonden door uitgifte van een derde herziene versie. Deze biedt ook voor de hogere inkomensklassen een normensysteem.

Het uitgangspunt hier is: “draagkracht”, wat betekent: geen alimentatieheffing welke een alimentatieplichtige onder het bestaansminimum op bijstandsniveau brengt. Het inkomen boven deze grens is als het ware de “jus” van het bestaan. Hier worden verdelingsregels op los gelaten, met een prioriteit voor de kinderbijdrage boven die voor de gewezen echtgenoot. Het fiscale voordeel, dat erin gelegen is dat de aftrekbaarheid van de alimentatiebijdrage bij de alimentatieplichtige doorgaans groter is dan de belastingplicht van de alimentatiegerechtigde, wordt ook verdeeld. Dit systeem heet kortweg: de “jus-verdeling”. Het woord “jus” betekent in het Latijn “het recht” en zo heeft deze terminologie uit de keuken toch nog een juridisch tintje.

Het is met het rapport van de door de minister ingestelde commissie , die zichzelf bij publicatie van haar rapport in de voet schoot, iets minder sneu afgelopen. Het vormde de basis voor de wetgeving op de beperking in tijdsduur van de alimentatieplicht en heeft zo zijn betekenis gehad in de alimentatiewetgeving.

b. De Kantonrechtersformule.

Een belangrijke kantonrechtersregeling is vastgesteld in 1996 en betreft de vergoeding van artikel 7:685, lid 8 BW (Burgerlijk Wetboek) welke de kantonrechter kon vaststellen bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Aanleiding tot het opstellen van deze aanbeveling waren de verschillen die in de praktijk bleken bij het hanteren van dit artikel en het ontbreken van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen een dergelijke beslissing.

De aanbeveling hield kort gezegd in dat de vergoeding werd vastgesteld door drie componenten met elkaar te vermenigvuldigen: A. het aantal gewogen dienstjaren, B. het bruto maandloon vermeerderd met toelagen, en C. een correctiefactor, die op 1 wordt gesteld als er geen bijzonderheden zijn te verdisconteren, maar bij verwijtbaar gedrag van de werkgever wordt verhoogd en bij verwijtbaar gedrag van de werknemer verlaagd kan worden. Sedert 2015 heeft deze kantonrechtersformule betrekking op de transitievergoeding. De transitievergoeding is de vergoeding bij ontslag of einde contract na minimaal 2 jaar dienstverband bij dezelfde werkgever. De hantering van de correctiefactor C heeft er niet toe geleid dat er geen verschillen bij de vaststelling van de transitievergoeding meer kunnen optreden, maar wordt wel als verbetering van de situatie beschouwd en wordt, behalve bij de hoge inkomens, als regel toegepast.

c. Verdere ontwikkelingen.

Inmiddels zijn er vaste expertgroepen ingesteld, die op diverse rechterlijke terreinen aan de collega’s beleidsvoorstellen doen. Zo is er een Expertgroep Jeugdrechters en is de Alimentatiewerkgroep omgedoopt tot Expertgroep Alimentatievaststelling. Er zijn verder onder meer expertgroepen voor het erfrecht, het mededingingsrecht, het familierecht en voor professionele standaarden. Verder zijn nog te noemen de Expertgroep Curatele, Beschermingsbewind en Mentorschap (CBM) en LOVCK & T, wat staat voor Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht.

d. Beleidsruimte voor de rechter.

Al die beleidsgroepen zijn nu goed en wel, maar kan dat nu zomaar, dat de rechters onder elkaar regelen hoe er recht moet worden gesproken? Is dat niet de taak van de wetgever? Dit rechtersrecht, waar komt dat eigenlijk vandaan?

Telkens als de wetgever het aan de rechter overlaat om nadere invulling aan een wettelijke regeling te geven, wordt er voor de rechter beleidsruimte geschapen, zowel voor de rechter die in een zaak moet beslissen, als ook aan rechters die met elkaar deze beleidsruimte willen invullen. Hier begint het rechtersrecht.

Waar beleid is moeten ook spelregels worden geformuleerd. Voor het beleid van de overheid gelden de beginselen van behoorlijk bestuur door de wetgever vastgelegd. Voor het beleid van de rechter gelden ook beginselen, maar deze zijn niet officieel vastgesteld. Men gaat er algemeen van uit dat de beginselen van behoorlijke rechtspleging betekenen dat de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid moeten worden gediend. In de wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) staat dat het rechtbankbestuur tot taak binnen het gerecht heeft de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing te bevorderen. Eenzelfde opdracht wordt ook voor de Raad voor de Rechtspraak geformuleerd. Het woord “bevorderen” geeft de goede bedoelingen weer, evenals de beginselen van behoorlijke rechtspleging dat doen. Het zijn inspiratiebronnen voor de individuele rechters.

e. De rechter is niet gebonden.

De vraag rijst, of rechters gebonden zijn aan rechtersafspraken. Op alle niveau’s luidt het antwoord: neen. Eerst de praktische benadering: een rechter is bij het doen van een uitspraak nergens aan gebonden, niet aan rechtersafspraken en niet aan de arresten van de Hoge Raad. Rechters moeten onafhankelijk uitspraak kunnen doen. Daarom zijn ze voor het leven benoemd. Rechters kunnen daarom niet worden ontslagen, omdat mensen het niet eens zijn met een uitspraak, ook niet door de regering, het parlement of hun eigen rechtbank. Dat staat in de Grondwet. Alleen de Hoge Raad kan in uitzonderlijke situaties rechters ontslaan of schorsen. De Hoge Raad kan rechters schorsen of ontslaan op basis van persoonlijk gedrag of persoonlijke situaties van rechters, in de volgende gevallen:

• als een rechter niet meer in staat is om zijn werk te doen. Dat kan te maken hebben met ziekte of psychische problemen;
• als een rechter gedrag vertoont dat botst met zijn positie. Bijvoorbeeld als hij wegens een misdrijf definitief is veroordeeld;
• als een rechter te weinig kennis of vaardigheden heeft voor zijn vak. Een rechter krijgt dan eerst de gelegenheid om zijn functioneren te verbeteren.

Als voorbeelden van rechtersrecht kunnen worden genoemd de ontwikkeling van de hiervoor beschreven Trema-normen voor de berekening van alimentaties en de kantonrechtersformule met betrekking tot de ontslagvergoeding. Hoewel in deze bijzondere gevallen deze wijze van beleidsvorming heilzaam heeft gewerkt, zal de rechterlijke macht hiermede terughoudend zijn. Er bestaat weliswaar geen formele binding voor individuele rechters aan deze collectieve afspraken, toch zal de invloed ervan groot zijn, alleen al uit oogpunt van de wenselijke rechtsgelijkheid. Inmiddels zijn er een drietal proefschriften over dit onderwerp verschenen. Zij vormen het wetenschappelijke fundament van het rechtersrecht.

f. De rechtsliteratuur.

Er zijn inmiddels drie proefschriften over het rechtersrecht verschenen:

• “Coördinatie van de rechtspraak.” door Michiel Köhne, Tilburg 2000, ISBN 9054540664, uitgeverij Boom te Den Haag;
• “Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces-)recht.”, door Karlijn Teuben, Leiden 2005, ISBN 9013021441, Uitgeverij Kluwer. Het gehele proefschrift is te raadplegen op internet onder deze titel, en;
• “Rechters normeren de alimentatiehoogte.”, door Bregje Dijksterhuis, Leiden 2008, ISBN 9789087280451, Leiden University press.

Alle drie de dissertaties hebben hun eigen verdiensten. Köhne beet de spits af en heeft het spoor getrokken. Hij is ook het meest kritisch van de drie. Teuben heeft een indrukwekkend standaardwerk geschreven. Ik geef haar de eer het rechtersrecht formeel en informeel juridisch op de kaart te hebben gezet. Dijksterhuis verdient gelezen te worden vanwege het uitgebreide feitenonderzoek en de vele interviews met betrokkenen en zo het spannende ontstaansverhaal van de alimentatienormen te hebben vastgelegd.

Teuben heeft in hoofdstuk 2 van haar dissertatie een uitvoerig overzicht gegeven van alle rechtersafspraken en -regelingen die zij kon achterhalen. Zij heeft hiermee de materiële inhoud van het rechtersrecht vastgelegd. Onder dankzegging aan haar citeer ik vanuit de samenvatting in haar werk:

“In hoofdstuk 2 wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste rechtersregelingen die inmiddels tot stand gebracht zijn. Onder meer gaat het hierbij om rol- en procesregelingen, regels met betrekking tot het conservatoir beslag, ‘liquidatietarieven’ voor veroordelingen in de proceskosten, het rapport ‘Voor-werk II’ inzake de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, alimentatienormen, de ‘kantonrechtersformule’ voor procedures inzake de ontbinding van een arbeidsovereenkomst en aanbevelingen voor de toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen.”

De juridische grondslagen van het begrip rechtersrecht zijn in de dissertatie van Karlijn Teuben gelegd. Deze dissertatie is zonder kosten in zijn geheel (413 pagina’s) te raadplegen op het internet: “Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces-)recht, door Karlijn Teuben”. Hier vindt men een uitvoerige weergave van het hele rechtersrecht-veld, in alle schakeringen en gradaties. Hier worden ook de vragen behandeld als Hoe verhouden rechtersafspraken zich tot de trias politica, waarin de regelgeving is voorbehouden aan de regelgevende macht? en: In hoeverre zijn individuele rechters gebonden aan dit rechtersrecht? Als naslagwerk voor het inhoudelijke rechtersrecht van groot belang.

g. Het rolreglement.

Artikel 35 Rv (Wetboek van burgerlijke rechtsvordering) bepaalt sinds 1 januari 2002 het volgende:

1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot door de rechter te stellen termijnen voor het verrichten van proceshandelingen en kunnen beperkingen worden gesteld aan de mogelijkheid om daarvoor uitstel te krijgen.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ook andere nadere regels worden gesteld betreffende het verloop van de procedure, alsmede nadere regels ter bevordering van de eenheid van de wijze van rechtspleging bij de verschillende gerechten.

In het burgerlijke procesrecht heb je proceshandelingen, zoals het houden van getuigenverhoren, pleidooien en verhoor van partijen en veel administratieve handelingen, zoals het indienen van conclusies, het maken van afspraken voor zittingen en het uitreiken van vonnissen. Iedere week wordt de hele lijst van zaken, waar die week administratief iets mee moet gebeuren, op een lijst, ook wel “rol”genoemd, gezet en op een zitting met uitsluitend advocaten doorgenomen en afgehandeld of naar een volgende rol doorgeschoven.

Toen ik als RAIO in Alkmaar mijn eerste wankele schrede op het pad van het recht zette, werden deze rolzittingen nog op de klassieke manier gehouden. De meeste advocaten uit het rechtsgebied kwamen zelf naar de rechtbank om hun zaken op de rol te helpen afhandelen. Het was juridisch het sociale uurtje van de week. Twee jaar later in Amsterdam was de wekelijkse rolzitting maar een saaie bedoening. Drie of vier advocaten, met handen vol briefjes en instructies, deden de administratieve afhandeling van alle zaken namens de advocaten, die op hun kantoor bleven met andere bezigheden. Vandaag de dag is het een digitaal gebeuren.

Alle gerechten, van kantongerechten tot en met de gerechtshoven, hadden ieder hun eigen rol met eigen regels en eigen gebruiken. Ieder gerecht is ten slotte eeuwen geleden voortgekomen uit een plaatselijke behoefte aan eigen rechtspleging. Hieruit ontstonden lokale rolreglementen waarin gebruiken werden opgetekend en meestentijds ook bekend gemaakt. Er bestaat al geruime tijd een streven om tot één landelijk rolreglement te komen. Het hiervoor geciteerde artikel 35 slaat hierop.

In 1996 was artikel 9a van het rolreglement van de Haagse rechtbank onderwerp van een procedure. In dit artikel staat een regel over het waarschuwen van de tegenpartij in een bepaalde situatie, welke regel door een rechter bij het nemen van een rolbeslissing niet in acht was genomen. Deze zaak kwam bij de Hoge Raad. De Hoge Raad is bevoegd om rechterlijke uitspraken te vernietigen op grond van strijd met het recht. Dat staat in artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). De vraag was nu of artikel 9a van het Haagse rolreglement tot “het recht” behoorde of niet, omdat het maar een rechtersafspraak was. De Hoge Raad heeft op 28 juni 1996, gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) 1997, nr 495, beslist dat art 9a van het Haagse rolreglement tot “het recht” behoorde en dat de rechter die de rolbeslissing had genomen verplicht was dit reglement ook op dit punt na te leven. Diens beslissing werd vernietigd op grond van strijdigheid met het recht. De Hoge Raad heeft nog soortgelijke beslissingen genomen in 1997 en in 2004. Rechtersrecht dat bestaat uit een rolreglement behoort kennelijk tot het echte recht. Op dit arrest wordt teruggekomen in het onderdeel Diversen, de tweede bijdrage.

Het Haagse rolreglement is het eerste rechtersrecht dat het stempel “recht in de zin van artikel 79 RO” heeft gekregen en begrijpelijk. Een rechtbank die voor de noodzaak staat om het rolgebeuren in goede banen te leiden en daartoe een reglement uitvaardigt, moet ervan op aan kunnen dat alle eigen rechters dat toepassen. Zonder dat wordt de administratie van civiele zaken een chaos. Degenen die daar mee te maken krijgen moeten erop kunnen vertrouwen dat de rechters het eigen reglement toepassen. Dit past bij het vertrouwensbeginsel, dat de Hoge Raad in deze zaak inroept.

(Deze uitspraak is nader geanalyseerd in onderdeel Diversen II)