CIVIELE MARKETING.

Inleiding.

Het sturen en versnellen van civielrechtelijke procedures is al een lang bestaand onderwerp. De vergelijking met strafrechtelijke procedures ligt voor de hand, maar beneemt het zicht op de wezenlijk andere structuur. De digitalisering heeft hieronder geleden. De rol van de advocatuur, die anders dan het Openbaar Ministerie slecht te sturen is, wordt stelselmatig onderschat. Civiele procedures zijn een markt product. In het land van de geschillenbeslechting spelen Mediation en Arbitrage ook hun rol (bijdrage III).

I. Uit 11. Het verhaal van de rechtspraak, Beschouwing I, Civiele marketing. Het kort geding:

II. Uit 9: “Dilemma’s, toespraak over de organisatie van de rechtspraak”, uitgave van de rechtbank te Amsterdam, 2002, ISBN 90-9016117-1.

III. Uit 38. “Uit het land van de geschillenbeslechting”, blz. 122 e.v. uit “Recht voor gewone mensen” de Peeters-bundel, bijdragen aan de hand van publicaties en uitspraken van mr J.A.J Peeters, 2013, nr 9789461 939593 Iusius.nl.

I. Uit 11. Het verhaal van de rechtspraak, Beschouwing I, Civiele marketing.

Een supermarkt.

De civielrechtelijke afdoening van zaken, grotendeels een aangelegenheid van balie en rechtbank/gerechtshof, heeft een eigen structuur. Die van een supermarkt. De rechtbank levert juridische producten op bestelling. De klant is de balie of individuele burger. Deze dient stukken in die een verzoek aan de rechter inhouden. De rechter wacht op een mogelijke reactie van de andere partij. Daarna kunnen partijen de rechtbank allerlei verzoeken doen: om een beslissing te geven, een pleidooi aan te horen, een verschijning van partijen (comparitie) te gelasten, getuigenverhoren te organiseren, een deskundigenbericht te laten uitbrengen of om ter plaatse te komen kijken. Al deze rechterlijke activiteiten worden in gang gezet door de partijen zelf zonder dat in organisatorische zin van een ketengebeuren sprake is. De volgorde ligt niet vast. Zaken eindigen soms ook omdat na lange tijd niets meer vernomen is. Alle producten hebben een eigen wachtrij. Er wordt in navolging van het strafrecht wel in een keten gedacht: maatregelen tot versnelling van de afdoening, “doorloop”-tijden en dergelijke. Het invoeren van een verplichte verschijning van partijen na het eerste antwoord is er een voorbeeld van. Maar veel haalt dit niet uit als de balie haar eigen tempo aanhoudt.

Overigens “de Balie” bestaat niet, er zijn uitsluitend duizenden onafhankelijke advocaten met ieder een eigen agenda. De ene cliënt heeft kennelijke haast, de andere advocaat traineert, omdat de klant achterstallig is met de voorschotten. Eigenlijk is het enige wezenlijke dat de rechtbank aan een voortvarende afdoening kan bijdragen het zo kort mogelijk houden van alle verschillende wachtrijen. Ook kan een rechter op verzoek van een advocaat, die voortgang van de zaak wenst, de wederpartij “peremptoir stellen”, wat betekent dat de wederpartij bij het overschrijden van deze uiterste termijn het recht verliest alsnog met het processtuk aan te komen.

Civiele marketing.

In het civiele recht is de klant koning. De rechtbank is lijdelijk: die wacht af totdat er iemand in haar winkeltje komt. Het zijn de burgers zelf, daarin veelal gestuurd door een advocaat, die het initiatief nemen tot het voeren van een rechtszaak. Anders dan in het strafrecht, waarin de rechtbank maar één grote toeleverancier heeft, het Openbaar Ministerie, wordt in het civiele recht de aard en omvang van de klandizie bepaald door een veelheid aan personen. Het zijn vooral de advocaten die de sturing aanbrengen en de vraag naar de verschillende rechtsingangen van het civiele recht bepalen. Het heeft zin om nader onderzoek te doen naar de mechanismen die vraag en aanbod in de civiele rechtspleging beheersen: vraag van de justitiabelen en aanbod van de rechterlijke instanties. Het vakgebied Civiele Marketing is gedoopt en ingesteld.

De opkomst van het kort geding.

Het nieuwe vakgebied is nu wel ingesteld, maar de mechanismen die het wil onderzoeken bestaan al langer. Als voorbeeld dient de opkomst en groei van het kort geding in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw. Dit proces is geanalyseerd aan de Leidse universiteit door de onderzoekers Mr. E.J.A. Keijser en drs. K.G. Tjoen-Tak-Sen en beschreven in “De grillige groei van het kort geding” (Gouda Quint Arnhem, 1991, ISBN 90 6000 864 2). De grilligheid van dit proces blijkt onder meer te zitten in de verschillende persoonlijkheden van de rechtbankpresidenten, aan wie toentertijd de kortgeding rechtspraak was toevertrouwd. Naar mate een president meer of minder uitnodigend tegenover het aanbrengen van kort gedingen stond, bleek het aantal door of namens hem behandelde zaken relatief groter dan wel kleiner te worden. Presidenten, die de kortgeding rechtspraak wilden stimuleren voerden een weloverwogen beleid en brachten hierbij passende middelen in stelling, zoals het verkorten van doorlooptijden, het inzetten van meer hiervoor opgeleid personeel en het minder honoreren van formele verweren. Het doel, dat hun hierbij voor ogen stond, was het creëren van een bondige, niet kostbare rechtsgang voor die burgers voor wie de tijdsduur en de kosten de weg naar de gewone civiele procedure afsloten. Ook werd gemikt op besparingen, omdat bijvoorbeeld bij geldvorderingen zonder steekhoudend verweer een kort geding in de administratieve verwerking goedkoper bleek te zijn dan een bodemprocedure of een faillissementsrekest. Deze presidenten handelden naar de wetten van de civiele marketing avant la lettre. Wellicht gaat de nieuwe discipline nog verder terug: in de romeinse wereld werden door de toenmalige rechters, de praetoren, de praetoriale acties aangeboden als rechterlijke antwoorden op de in de wereldstad Rome groeiende vraag naar recht, en hadden hierbij succes: het ons nu bekende Romeinse recht heeft daarin een belangrijke bron gevonden.

Andere civiele varianten.

Lang niet altijd zijn de uitkomsten van civiele marketing zo evident. De procedurele voordelen verbonden aan het uitbrengen van een civiele dagvaarding op verkorte termijn heeft geen grote vloed van zaken opgeleverd, hoewel er wel degelijk bij de afhandeling van deze zaken – per rechtbank verschillend – een zeker voorrangsbeleid in de afhandeling werd gevoerd. Er heerste toch teveel verwarring en onduidelijkheid hierover. De balie is niet systematisch er aan begonnen te dagvaarden op verkorte termijn. Ons procesrecht kent ook de figuur van het voorlopige getuigenverhoor. De vraag, of iemand in een proces een goede kans van slagen heeft, hangt soms samen met de vraag, of er genoeg bewijsmiddelen zijn. Het investeren in een procedure met conclusiewisselingen en een verschijning bij de rechter is een onzekere zaak, en als na de bewijsopdracht de getuigen niet thuis geven, een grote verliespost. Om aan dit probleem tegemoet te komen, kan aan de rechter worden gevraagd om al op voorhand getuigen te horen. Dit kan ook nodig zijn als bewijs dreigt verloren te gaan bijvoorbeeld door het overlijden van een getuige. De lange duur van een volledige procedure doet doorgaans ook geen goed aan het geheugen van een getuige. Meteen een getuigenverhoor met ook de getuigen van de wederpartij kan veel onzekerheden wegnemen en een langdurige en kostbare procedure besparen. Deze oplossing ligt zelfs zo voor de hand, dat het verbazing wekt dat deze niet veel vaker wordt toegepast. Dit vraagt dringend om een civiel marketingonderzoek om na te gaan wat partijen toch zo in een kostbare conclusiewisseling aantrekt. In arbitrageland werd het aanbod van minitrials, naar Engels voorbeeld een combinatie van een bodemarbitrage en een voortvarende afdoening, door het hierbij betrokken deel van de balie genegeerd, hoewel dit aanbod het product was van een zorgvuldige afweging van wat als wensen van de rechtszoekenden werd beschouwd. Het hierna door het Nederlands Arbitrage Instituut geïntroduceerde arbitrale kort geding, dat weinig verschilde van het al bestaande kort geding bij de overheidsrechter, trok daarentegen wel goede belangstelling. Wat de balie bewoog om de minitrials links te laten liggen, maar het arbitrale kort geding te omarmen, is ook stof voor nader civiel marketing onderzoek.

De consumenten.

Aan de kant van de afnemers van civiele procedures staan in Nederland duizenden rechtzoekenden, hierin bijgestaan door honderden sturende of meesturende advocaten. De verscheidenheid in deze groep is enorm. Zo bepalen grote incasso-firma’s met honderden dagvaardingen per week of zelfs per dag in grote juridische afdelingen zelf het beleid ten aanzien van de wijze van incasseren. Aan de andere zijde van het spectrum zijn het de bureaus voor rechtshulp, die een eerste intake doen van de problemen, die individuele burgers op hun pad treffen en al sturing geven aan de wijze waarop deze aangepakt zullen gaan worden. Maar het zijn vooral de advocaten, die ieder zijn of haar eigen repertoire hebben voor het behartigen van civiele zaken. Hun adviezen worden gegeven in de context van een praktijkvoering, waarin begrippen als werkdruk en te behalen targets een rol spelen. Hoezeer dat van invloed is, zou ook een civiel marketing onderzoek kunnen nagaan. De balie vormt geen eenvormig lichaam, maar bestaat uit talrijke autonome kleine of grote zelfstandigen, die handelen op basis van eigen ervaringen, het kennisnemen van vakliteratuur, het bijwonen van cursussen en het uitwisselen van ervaringen met confrères (mannelijke advocaten) en collega’s (vrouwelijke advocaten). Het verwerken van iets nieuws in het aanbod van civiele procedure-mogelijkheden vindt plaats op vele snelheden. De advocaten zijn onafhankelijk in de advisering en aanpak van de aan hen toevertrouwde zaken.

Afstemming.

Een door de Amsterdamse rechtbankpresident in de tachtiger jaren van de vorige eeuw belegde bijeenkomst met een aantal incasso-advocaten, waarin het kort geding als incassomiddel bij uitstek werd aangeboden, had zeker success, in die zin dat het incasso-kortgeding daarna niet meer was weg te denken uit de Amsterdamse kortgedingpraktijk. Anderzijds werden grote incasseerders niet of niet dan na een lange aanlooptijd voor deze aanpak gewonnen. Deurwaarderskantoren die zelf veel incassowerk verrichtten bleken weinig voor de nieuwe werkwijze, waaraan het inschakelen van een advocaat verbonden was, te voelen. Een door een volgende rechtbankpresident openlijk gedane uitnodiging om gevallen van discriminatie in kort geding aan te brengen, leverde echter niets op. Wie de civiele procespraktijk wil beïnvloeden zal zich grondig in de cliëntenaspecten ervan moeten verdiepen. Regelgevers stemmen in het algemeen hun wetten af op bepaalde gevallen die zij voor ogen hebben. Maar er bestaat nog steeds weinig zicht op de samenstelling van de hele groep handelszaken. Ook zijn er geen duidelijke cijfers over de vraag hoe vaak er na een kort geding toch nog een echt proces wordt gevoerd. Het wordt tijd dat voor een goede aanpak van de handelszaken eerst onderzoek wordt gedaan naar de samenstelling van het totale pakket aan aangeboden zaken en de afhandeling daarvan. Vervolgens kan een civiel marketing onderzoek wordt gehouden naar wat de verschillende procesdeelnemers bij hun keuze beweegt. Daarna kan dan de capaciteit van de rechtspraak met een fijne pen worden afgestemd.

De gefinancierde rechtshulp.

Een belangrijke stimulans voor de explosieve groei van het kort geding is de ontwikkeling van de van overheidswege gefinancierde rechtshulp. In de zeventiger jaren is het verschijnsel van de sociale advocatuur opgekomen. Een aantal advocaten richtte zich op de behandeling van toevoegingscliënten en behandelde met name zaken op het gebied van werken, wonen, vreemdelingen- en familierecht. Juist op deze rechtsgebieden is het verkrijgen van een snelle beslissing zonder dat grote proceskostenrisico’s worden gelopen van het allergrootste belang. Vanuit deze hoek zijn, soms zelfs planmatig, de mogelijkheden verkend welke het kort geding bood. Met name hierdoor heeft het kort geding op deze rechtsgebieden een grote vlucht genomen. Enkele voorbeelden. In het huurrecht ontstonden de zogenaamde “onderhoudszaken”, waarbij het de huurder mogelijk was door dwangsommen een verhuurder te dwingen achterstallig onderhoud aan het gehuurde te verhelpen. Dit bleek zeer effectief, juist in gevallen, waarin van gemeentewege al aanschrijvingen waren uitgegaan. Een in kort geding verkregen sanctiemogelijkheid bleek effectiever dan de van gemeentewege te verkrijgen politiedwang. De contact- en straatverboden kwamen tot ontwikkeling. In In het arbeidsrecht zocht en verkreeg in een aantal zaken een op staande voet ontslagen werknemer, die ook van de Werkloosheidsuitkering was uitgesloten, op korte termijn een uitspraak om doorbetaling van het loon af te dwingen. Geschorste werknemers of tegen hun zin overgeplaatste werknemers bleken bij de kortgedingrechter gehoor te vinden en kregen in sommige gevallen een voorziening, gericht op herstel in hun vroegere werkzaamheden. Nakoming van getroffen omgangsregelingen kon in een aantal gevallen in een kort geding middels opgelegde sancties worden nagestreefd. Ook andere groepen rechtzoekenden ontdekten het kort geding. De BUMA en STEMRA, die zich de handhaving van auteursrechten ten doel stellen, spanden in groten getale kort gedingen aan om de rechten van musici, componisten, tekstdichters, filmers en anderen te handhaven. Huiseigenaren verkregen veelal een effectief middel om zich van bewoners zonder recht of titel te ontdoen. Een laatste belangrijke ontwikkeling van het kort geding heeft zich in de tachtiger jaren voor de Haagse president voorgedaan: het kort geding tegen de Staat. Vele belangengroeperingen en particulieren hebben zich in kort geding verzet tegen overheidsmaatregelen, waardoor zij zich in hun belangen getroffen voelden. De meest spectaculaire ontwikkelingen lijken nu wel hun beslag te hebben gekregen. Het kort geding is niet meer uit ons rechtsstelsel weg te denken. Sedert 2002 is de functie van rechtbankpresident zodanig van karakter veranderd, dat hij als kortgedingrechter plaats heeft gemaakt voor gewone rechters.

II. Uit 9: Dilemma’s, toespraak over de organisatie van de rechtspraak”, uitgave van de rechtbank te Amsterdam, 2002, ISBN 90-9016117-1. Hoofdstuk 15.

15. De civiele procedure.

Er bestaat in onze samenleving een grote behoefte aan geschillenbeslechting. Hieraan wordt op vele wijzen tegemoetgekomen. De overheid houdt de kantonrechtspraak in stand, biedt bij rechtbanken en hoven de mogelijkheid te procederen in civiele zaken en heeft in het familierecht de gang naar de rechtbank voor een echtscheiding zelfs als de enige aangewezen. Daarnaast zijn er andere vormen van geschillenbeslechting ontstaan, zoals arbitrage en bindend advies, geschillencommissies en mediation als nieuwste instituut. Civiele procedures bij de rechtbank zijn kostbaar en duren (veel) te lang. Dit is de algemene klacht en deze dateert niet van vandaag of gisteren. De advocatuur moet door de regel van verplichte rechtsbijstand altijd worden ingeschakeld. Het opstellen van processtukken is kostbaar en tijdrovend; een civiel vonnis vergt veel rechters tijd. De duur van een civiele zaak laat zich niet in maanden uitdrukken. Aanhouding voor het nemen van een conclusie of het wijzen van een vonnis is eerder regel dan uitzondering. Dit betekent dat deze wijze van conflictbeslechting alleen is weggelegd voor degenen, die zich dit kunnen permitteren.

De van overheidswege gefinancierde rechtshulp is aan deze bezwaren deels tegemoetgekomen, maar het trage karakter van de procedure maakt dat velen dit niet als een geëigende weg kunnen zien om aan hun vermeende recht te komen. Een belangrijke doorbraak was de ontwikkeling van het kort geding in de jaren zeventig en tachtig. Ik heb hier aandacht aan besteed in Kort geding en rechter Tjeenk Willink, 1993, hoofdstukken I en II) en in Sociaal Recht (Jaargang 2, 1987, blz. 231-233, `Sociaal recht in kort geding’). Het kort geding was een gevolg van een toenemende spanning tussen bestaande rechterlijke mallen en dat wat een zich snel ontwikkelende maatschappij van een rechtssysteem verlangt. Vele soorten conflicten waarvoor in het oude systeem geen plaats was vonden in de nieuw ontstane bedding van de kortgeding-rechtspraak een weg. Het is een juridische dijkdoorbraak geweest en een uitgesproken succesnummer van de rechtspraak geworden. Hiertoe hebben de toenmalige rechtbankpresidenten in niet geringe mate bijgedragen door ‘service’ te bieden. Korte doorlooptijden, een hoofdzakelijk mondeling gevoerde procedure en een beperkt financieel risico aan proceskosten voorzagen in een grote behoefte. Niet alleen vonden procespartijen, die tot dan toe op de “gewone”procedure waren aangewezen, maar vooral veel nieuwkomers in het kort geding een vorm van geschillenbeslechting van hun gading.

Ook in onze tijd (februari 2002) wordt het functioneren van de handelskamers, waarmee ik kortheidshalve de civiele rechtspleging anders dan kortgeding-, kanton- en familiezaken aanduid, als problematisch ervaren. De roep om een vooral snellere afdoening is groot. De wetgever en de rechters zelf hebben hier oog voor. Men streeft naar kordatere interventie van de rechter waar het aanhoudingen van zaken betreft. De comparitie is als regel na de conclusie van antwoord geïntroduceerd. Het streven is de termijnen voor vonniswijzing terug te brengen. Vliegende brigades – van allen voor allen – moeten hier behulpzaam bij zijn. De civiele rechtspleging is op een bijzondere wijze met de balie verknoopt. Deze symbiose heeft diepe wortels. Het procesmonopolie van de advocatuur brengt met zich dat alle geschillen alleen via dit kanaal de rechtbank bereiken. De balie heeft beslissende betekenis voor de vraag hoe zaken worden aangepakt. De handelskamers vormen in organisatorische zin als het ware een winkel, waar allerlei processuele producten te verkrijgen zijn. In bonte volgorde: getuigenverhoren, comparities, vonnissen, pleidooien, deskundigenonderzoeken, descentes, rogatoire commissies. Het is de advocaat, die winkelt. Hij vraagt vonnis, pleidooi of een getuigenverhoor. Soms levert de rechterwinkelier iets waar hij niet om heeft gevraagd: een ambtshalve bevolen comparitie van partijen. Er bestaat geen vaste volgorde waarin de producten worden betrokken. Anders dan het strafrecht is een civiele procedure geen keten van vaste proceshandelingen. Een handelszaak kan beginnen met een conclusiewisseling en het vragen van vonnis. Maar ook een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek kunnen de opmaat vormen. Iedere proceshandeling staat op zichzelf in die zin, dat na iedere aflevering van het juridische product de advocaat de winkel weer verlaat en de rechtbank afwacht of er nog wat van zijn dienst zal zijn. In geval de rechtbank in een tussenvonnis een van de partijen opdraagt bewijs van zijn stellingen bij te brengen is het nog maar zeer de vraag of die partij dat ook zal doen. Hij kan in sommige gevallen in appel gaan, of in overleg treden met de wederpartij, of zelfs niets meer van zich laten horen. Het is dan aan de wederpartij om opnieuw de winkel te betreden en naar het product “eindvonnis” te vragen. Ik schrijf dit om te illustreren dat de handelskamers een heel eigen processuele organisatiestructuur kennen. Een civiele procedure is geen ketengebeuren, maar een optelsom van steeds organisatorisch op zichzelf staande procesonderdelen. De work-flow is geen pijplijn, maar een eilandenrijk. Doorlooptijden worden per onderdeel gemeten, niet per procedure. Voor elk van deze afzonderlijke schappen met procedure-elementen kan zich een wachtrij vormen. Een wachtlijst voor pleidooien, getuigenverhoren of voor vonniswijzing.

Vanuit oogpunt van geschillenbeslechting heeft het ook zin om de civiele procedure te zien als een optelsom van verschillende procedurele elementen. Een comparitie kan evenzeer bijdragen tot de oplossing van een conflict als een vonnis. Een voorlopig getuigenverhoor, dat bovendien het voordeel heeft dat er geen tijdrovende conclusiewisseling aan voorafgaat, is hij uitstek geschikt om partijen meer inzicht te geven in hun conflictstof. Het meest bewerkelijke en voor de overheid meest kostbare product in de civiele winkel is het vonnis. Het op schrift stellen van een gemotiveerde beslissing vergt leeswerk, soms studie, redactionele arbeid, collegiale toetsing en administratieve beslommeringen. Hoewel in toenemende mate juridisch geschoolde ondersteuning hieraan een bijdrage levert, gebeurt veel van dit vonnis maken door de rechter. Vanuit bedrijfsmatig oogpunt lijkt het van belang het meest arbeidsintensieve product zo laat mogelijk in de geschillenbeslechting in te zetten. De advocaat blijft de regisseur van dat gedeelte van het conflict dat zijn cliënt betreft. Andere inzet van proceduremiddelen of een andere volgorde hangt van hem af. De rechter kan met de beide raadslieden hierover van gedachten wisselen, maar de uiteindelijke beslissing of bijvoorbeeld pleidooi zal worden gevraagd, ligt bij ieder van hen.

Maar dé balie bestaat niet. Hij wordt gevormd door een veelheid van zelfstandige opererende advocaten. Deze hebben ieder voor zich een idee over hoe zij voor hun cliënt willen optreden en welke procedure-elementen zij willen benutten. Conclusiewisseling en vonnisvragen horen tot het standaardrepertoire. Op een ingrijpende verandering van toepassing van de civiele proceduremogelijkheden behoeft men bij hen voorlopig niet te rekenen. Beïnvloeding van honderden individuele advocaten om hen te bewegen civiele procedures anders te voeren lijkt een hele klus. Aanpak via de rechters, nu de insteek om tot een snellere en efficiëntere civiele beslechting te komen, levert maar zeer beperkt rendement. Het pakt het probleem van achteren aan. Men bestuurt de bijwagen, niet de tram zelf. De vraag naar geschillenbeslechting zal andere wegen zoeken. En dit moet worden toegejuicht nu de civiele procedure als gevolg van de verwevenheid van balie en rechtbank te weinig flexibel is. Arbitrage neemt weliswaar toe, maar lijkt niet echt een grote rol te gaan spelen. Daarvoor is ook deze te traag en kostbaar. Mediation neemt op bepaalde terreinen een vlucht, zoals in het familierecht en arbeidsrecht. Een verdere ontwikkeling lijkt een goede zaak. De geschillencommissies kunnen het gat in de markt opvullen. Bouwgeschillen lijken zich bij uitstek te lenen voor laagdrempelige mondelinge behandeling met deskundigen. Er zijn vele andere branches waarin zoiets goed denkbaar is. Er is in ieder geval geen aanleiding om een dergelijke ontwikkeling te betreuren.

UIT HET LAND VAN DE GESCHILLENBESLECHTING

Een wettelijke regeling voor mediation?

In het land van de geschillenbeslechting bestaan veel therapieën voor allerhande menselijke kwalen. Op alle mogelijke manieren wordt voorzien in het oplossen van geschillen, die tussen mensen zakelijk of emotioneel kunnen rijzen: naast de gewone rechtspraak bestaan bemiddeling, advisering door allerhande deskundigen, als bouwdeskundigen, financiële experts of ict-deskundigen, tussenkomst van ervaren en daartoe opgeleide bemiddelaars, en scheidslieden van allerhande snit. Voor arbitrage en bindend advies bestaan al vanouds wettelijke kaders.
Ook mediation heeft zijn plaats in dit bestel gevonden. De vraag is nu aan de orde gesteld, of ook hiervoor een wettelijke inbedding moet worden gecreëerd. Om aan de titel van “mediator” een zekere bescherming toe te kennen lijkt onomstreden, evenals de gedachte aan een beperkt verschoningsrecht. Het idee om verwijzing naar mediation een minder vrijblijvend karakter te geven stuit echter op weerstand.

Wat treft is dat de oude procespraktijk (19e en eerste helft 20e eeuw) van het verlenen van “rechtsingang” weer in de belangstelling is gekomen. Het is indertijd als een verworvenheid beschouwd, dat ook in het echtscheidingsrecht de verplichte “verzoenkamer” (art. 818 Rv oud) werd afgeschaft en het aan partijen werd overgelaten om de (bescherming van de) rechter te zoeken naar eigen inzicht. Inmiddels heeft een steeds nijpender “handhavingstekort” weer belangstelling gewekt voor geschillenbeslechting buiten de rechter om, bijvoorbeeld in de vorm van (verplichte) verwijzing door de rechter van geschillen naar een mediator. De ontwikkelingen hebben duidelijk gemaakt, dat alternatieve geschillenoplossing op steeds ruimere schaal wordt toegepast. Ook de rechter maakt al informeel plaats voor mediation, als dit zinvol wordt geacht en partijen hiervoor open staan.

Naar mijn gevoelen is de tijd nog niet rijp om in deze ontwikkeling met wetgeving in te grijpen, hetzij om verworvenheden vast te leggen (“borgen”), hetzij om nieuwe ontwikkelingen te stimuleren. Mediation is zonder twijfel een volwassen staatsburger geworden in het rijk van de geschillenbeslechting, maar is lang niet in alle situaties het geëigende middel tot conflictoplossing, gelet alleen al op de beperkingen die aan deze bijzondere vorm van conflictbeslechting vanuit zijn eigen uitgangspunten zijn verbonden, zoals de bereidheid van alle betrokkenen zich in het mediationproces te begeven en de eerder bemiddelende dan adviserende rol van de mediator. Daarom moet het advies zijn om in wetgeving, buiten de wettelijke bescherming van de titel “mediator”, niet de weg op te gaan van het monopoliseren van mediation als enige vorm van conflictbeslechting buiten de officiële rechtspraak of arbitrage. Het inzetten van het specifieke middel mediation lijkt ook vanuit de eigen grondslagen beperkt te moeten blijven tot die zaken waarin partijen zelf, al dan niet geïnitieerd of gesteund door een rechterlijke interventie, hiervoor open staan.

Deze ontboezeming is een reactie op het initiatiefwetsontwerp inzake de borging van het instituut mediation, dat het VVD-kamerlid Ard van der Steur op 2 december 2011 heeft aangekondigd. Inmiddels is op 21 november 2012 de Wet van 15 november 2012 (Staatsblad 2012 nr. 570) tot implementatie van de richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgelijke en handelszaken van kracht geworden. De wetgever heeft hierbij weloverwogen de gevolgen van deze richtlijn beperkt tot grensoverschrijdende zaken en heeft afgezien van verdere vormgeving van mediation in nationale zaken. Hij acht het tijdstip voor borging nog niet aangebroken. Inmiddels heeft het door van der Steur aangekondigde initiatiefwetsontwerp het licht niet gezien.

Verwacht mag worden dat de ontwikkelingen van het afgelopen jaar en de reacties op zijn initiatief het kamerlid ertoe zullen brengen zijn aangekondigde ambities bij te stellen. Het lijkt in de huidige stand van zaken niet wijs verder te gaan dan een regeling voor de bescherming van de titel “mediator”, gepaard aan wettelijke vereisten op het gebied van registratie, opleiding en (bij)scholing aan degenen die de titel willen voeren. Het woord mediator sec is overigens een gangbaar engels woord met een duidelijke betekenis: “a person or an organization that tries to get agreement between people or groups who disagree with each other”, en is niet in Nederland te gebruiken als exclusief beschermde titel. Daarvoor zal het gespecificeerd moeten worden, b.v. “mediator OE”, waarbij de afkorting staat voor Officieel Erkend, of iets dergelijks. Versterking van de titel door klacht- en tuchtrecht lijkt wenselijk.
Ook een beperkt verschoningsrecht voor de mediator is het overwegen waard, hoewel dit niet zoveel zal toevoegen in geval de betrokken partijen en de mediator contractueel de verplichting tot vertrouwelijkheid hebben vastgelegd.
De aanduiding “geschillenbeslechter” dient beschikbaar te blijven voor de andere bewoners van het in de titel van deze bijdrage genoemde land.

Arbitraal kort geding.

De meest rigoureuze oplossing van een geschil is het ter beslissing in handen leggen van een ander door het aangaan van een bodemgeschil bij de rechtbank of het sluiten van een overeenkomst tot arbitrage of bindende advisering. Is deze weg definitief ingeslagen, dan kan men zich niet meer aan het beloop ervan onttrekken anders dan met medewerking van de andere partij.
Een minder definitieve weg biedt het kort geding dat weliswaar tot een beslissing op relatief kort termijn leidt, maar geen definitieve oplossing van het geschil garandeert, omdat altijd nog de weg naar een bodemzaak open blijft. Na het kort geding ligt de vraag, of verdere procedures moeten worden geëntameerd, weer open.
Nieuw is het arbitrale kort geding, dat de laatste tien jaren in opkomst is geweest. De wijze waarop en de termijn waarbinnen het wordt behandeld vertonen grote gelijkenis met het rechterlijke kort geding. Dat het kennelijk in enige behoefte voorziet is naar mijn ervaring het gevolg van het vertrouwelijke karakter van behandeling en uitspraak, van de zeggenschap die partijen bij het sluiten van de arbitrage-overeenkomst over de procedureregels kunnen uitoefenen, en van hun invloed op de keuze van de arbiter(s). Men denke aan industriële samenwerkingsprojecten die in (financieel) moeilijk vaarwater zijn gekomen, aan spanningen binnen een bedrijf, of aan financieel gevoelige kwesties, kortom aan conflicten over materie, die men liever niet aan de grote klok ziet hangen of “vuile was” die binnenskamers gedaan moet worden.

Arbitrage juncto rechtspraak.

Arbitrage staat niet volledig los van de gewone civiele rechtspraak. Een arbitrale uitspraak en een bindende advies kunnen, als geen arbitrale rechtsmiddelen openstaan, worden aangetast bij de gewone rechter, die – kort gezegd – vol de formele criteria voor de geldigheid van de uitspraak toetst en marginaal de inhoudelijkheid en de motivering. Toch kwam ik in een uitvoeringsovereenkomst tussen een pensioenfonds en de betrokken werkgever een regeling tegen waarbij geschillen ter beslissing aan een geschillencommissie werden opgedragen, maar voor zaken met een waarde boven de € 50.000 een vol beroep van de uitspraak van de geschillencommissie bij de gewone rechter werd opengesteld. Een mengvorm van advisering, arbitrage en rechtspraak. Voor zaken met een groot financieel belang hebben partijen de beslissing uiteindelijk in handen gelegd van de gewone rechter, maar hebben dit niet willen doen zonder eerst een visie van een deskundige geschillencommissie te verkrijgen. Deze figuur is meteen dienstbaar gemaakt aan de beslechting van financieel minder verstrekkende geschillen, die door de geschillencommissie bij wijze van arbitrage worden beslist.
De rol van de geschillencommissie doet denken aan gevallen waarin partijen hun geschil aan een of meerdere adviseurs voorleggen met het verzoek om – voor beide partijen vrijblijvend – een onderzoek in te stellen en een oplossing te formuleren. Van deze adviseurs gaat een zodanig gezag uit dat hun advies veelal het richtsnoer voor de partijen vormt om tot een oplossing te komen. De regeling uit de hiervoor genoemde uitvoeringsovereenkomst lijkt enigszins verwant hiermee, een mengsel van vrijblijvend advies, arbitrage en rechtspraak als vorm van geschillenbeslechting. Hoe ingenieus kan de rechtspraktijk zijn.

(….)