ALIMENTATIE, ARBEID

Inleiding.

Deze beide onderwerpen hebben de laatste vijftig jaar een grote ontwikkeling doorgemaakt. Het alimentatierecht vooral in het rechtersrecht. Bepaalde facetten van het arbeidsrecht in de jurisprudentie, waarin open normen meer systematisch zijn uitgewerkt. Beide ontwikkelingen komen in dit gedeelte aan de orde.        

ALIMENTATIE.

• I. Uit: 7 ”Alimentatierecht in beweging. Een overzicht van 15 jaren alimentatierecht uit rapporten en ontwerpen, geanalyseerd en van commentaar voorzien.” Gouda Quint Arnhem, 1988, ISBN   90 6000 5163., Hoofdstuk 8, “Knelpunten in het alimentatiesysteem.”

• II. Uit: 7. Alimentatierecht in beweging (1988) Hoofdstuk IX..

ARBEIDS- EN AMBTENARENRECHT.

•   III. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blzz. 15-25.

• IV. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blzz. 47-52.

• V. Uit: 29. “De goede werkgever”, blz 33 e.v. uit de Borgerhoff Mulder-bundel “Arbeid in kort geding” Kluwer Deventer 1983 ISBN 90 312 0233 9.

• VI. Uit: 28. “De ambtenarenrechter versus de civiele rechter” blz. 62 uit “Ambtenarenrecht en Arbeidsrecht. Een Vergelijking.” 1982, VUGA, ISBN 90 6095 124 7.

ALIMENTATIERECHT.

I. Uit: 7 ”Alimentatierecht in beweging. Een overzicht van 15 jaren alimentatierecht uit rapporten en ontwerpen, geanalyseerd en van commentaar voorzien.” Gouda Quint Arnhem, 1988, ISBN 90 6000 5163., Hoofdstuk 8, “Knelpunten in het alimentatiesysteem.”

Knelpunten in het alimentatiesysteem.

1. Ons alimentatierecht: driestromenland.

Vaststelling en invordering van alimentatie kan in ons huidig bestel op drieërlei wijze plaatsvinden: ten eerste kan in het kader van een echtscheidingsprocedure, proces tot scheiding van tafel en bed, of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, of nadien, de rechter op verzoek van de vrouw (of van de man, maar dit geval is nog een witte raaf) een bijdrage tot haar levensonderhoud ten laste van haar (ex-)echtgenoot vaststellen. Het initiatief tot zulk een vaststelling moet de echtgenoot die er meent aanspraak op te hebben, zelf nemen en na vaststelling van deze alimentatie wordt het aan deze echtgenoot overgelaten in hoeverre deze tot executie ervan wil overgaan. Vaststelling geschiedt door de rechtbank of in hoger beroep door het gerechtshof.
Ten tweede vindt alimentatiebepaling plaats in het kader van de vaststelling van de bijdrage voor verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen, hetzij tegelijkertijd bij de gezagsvoorziening na echtscheiding, hetzij later. Tot vaststelling wordt gekomen op verzoek van de ouder die met gezag over de kinderen is belast of van de Raad voor de kinderbescherming. De incasso is bij uitsluiting opgedragen aan de Raad voor de kinderbescherming (art. 408 Boek I BW). De vaststelling geschiedt door de rechtbank of in hoger beroep door het gerechtshof. In tegenstelling tot de hiervoor genoemde procedure kan de rechter in deze zaken aan de Raad voor de kinderbescherming opdragen een onderzoek naar de financiële omstandigheden van partijen in te stellen en van advies te dienen. Hieruit vloeit voort dat de positie van de rechter een minder lijdelijke is.
Ten derde kan in het kader van een verhaalsprocedure, aangespannen door de gemeente die wil komen tot verhaal op grond van artikel 55 ABW, de kantonrechter of in hoger beroep de rechtbank een verhaalsbijdrage vaststellen. Deze bijdrage mag de grenzen van de wettelijke onderhoudsplicht niet te boven gaan. Alvorens tot definitieve vaststelling van de verhaalsbijdrage te komen, moet de verhaalsrechter dus eerst de omvang van de wettelijke onderhoudsplicht vaststellen. Een deel van de hierna te bespreken knelpunten vloeit voort uit het niet op elkaar afgestemd zijn van deze drie alimentatieprocedures en een ander deel uit de mogelijke dubbele vaststelling van de omvang van de wettelijke onderhoudsplicht en de verhaalsbijdrage. Wat betreft omvang en frequentie van de verschillende alimentatieprocessen is geen exact cijfermateriaal voorhanden. Op grond van een bij de rechtbank Amsterdam uitgevoerd onderzoek, waarvan verslag is gedaan in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 1980, blz. 39 e.v. valt wel af te leiden dat de tweede genoemde procedure welke leidt tot vaststelling van de bijdragen voor minderjarige kinderen veruit het talrijkst is. Met name de vaststellingen van bijdragen in het levensonderhoud van de gescheiden echtgenoot nemen in last en tal af. In het kader van de thans vrij algemeen erkende prioriteit van de zogenaamde kinderalimentaties, en de werking van het nihilbeding – waarover straks meer -, behoeft dit geen verwondering te wekken. De bestaande voorkeur bij velen om beschikbare alimentatieruimte eerder in het kader van de tweede genoemde procedure dan van de eerste te benutten wordt wellicht mede in de hand gewerkt door de vlottere – in hoofdzaak mondelinge – procesgang bij de ouderverhoren, en de minder lijdelijke opstelling van de rechter daarbij.

2. De knelpunten.

Wij komen thans tot de bespreking van een aantal knelpunten. Wij werken hierbij van achter naar voren: eerst komt de positie van de verhalende gemeente ter sprake (A t/m E), daarna de rol van de Raad voor de kinderbescherming (F) en tenslotte de plaats van de eisende partij in het echtscheidingsgeding (G), dit op grond van overwegingen van redactionele efficiëncy. Afgesloten wordt dit gedeelte met het aan de orde stellen van de problemen rond de normering van alimentatie- en verhaalsbijdragen (H). Het geheel wordt samengevat onder I.

A. De gemeentelijke autonomie in het verhaalsrecht.

Het in de aanhef van artikel 55 ABW voorkomende woordje ‘kan’ impliceert dat de bevoegdheid om tot vaststelling van verhaalsbijdrage te geraken en deze in te vorderen, gelegen is binnen de sfeer van de gemeentelijke autonomie. Deze gemeentelijke autonomie vond reeds haar grondslag in artikel 52 van de Armenwet van 1854. In dit artikel werd uitgegaan van het adagium: ‘wie betaalt, verhaalt’. Het financieringssysteem van de onderstand aan behoeftigen heeft zich echter zodanig ontwikkeld dat men thans kan stellen dat deze grotendeels ten laste van de centrale overheid komt. Ging er in het verleden van de zogenaamde Divosa-richtlijnen een zekere uniformerende werking uit, sedert deze richtlijnen niet meer worden uitgegeven is het beleid, dat iedere gemeente op dit punt voert, sterk uiteengegroeid. Niet alleen verschillen de percentages van draagkrachtruimten, welke voor verhaal worden bestemd, maar een aantal gemeenten heeft zelfs gemeend uit het woord ‘kan’ in artikel 55 te moeten concluderen dat het tot hun bevoegdheid zou behoren van ieder verhaal na echtscheiding af te zien. Zo is in Amsterdam bij besluit nr. 65542/662 SZ 1979 door B en W met ingang van 1 januari 1979 vastgesteld (onder meer) ‘dat geen verhaal (meer) wordt gezocht op de onderhoudsplichtige, nadat een vonnis van scheiding van tafel en bed of van echtscheiding in kracht van gewijsde is gegaan en bijstand ingevolge de ABW wordt verleend aan de gescheiden partner met kinderen, uit het huwelijk geboren’. Hiertegenover staat een niet onaanzienlijke groep van gemeenten welke meent dat van de draagkrachtruimte 70, ja zelfs 100% als verhaalsbijdrage dient te worden ingevorderd. Dat een dergelijk verschil in beleid uit oogpunt van gelijke rechtsbedeling onaanvaardbaar is, spreekt voor zich. Met recht kan worden gezegd, dat Amsterdam een alimentatieparadijs is geworden voor alle mannen waarvan de gewezen echtgenotes in die gemeente bijstand ontvangen. De wijze waarop Amsterdam inhoud heeft gegeven aan de gemeentelijke autonomie op dit punt, veroordeelt het systeem. Tegenover de ontwrichtende werking welke dit gemeentelijk beleid op een rechtvaardig alimentatiebestel heeft, vallen andere problemen welke rijzen bij een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van lasten tussen gewezen echtelieden en ouders en hun kinderen, vrijwel in het niet. De oplossing van dit knelpunt is prealabel ten aanzien van alle andere mogelijke verbeteringen.

B. Gebrek aan belang van de verhalende instantie.

Bovengenoemde ontwikkeling is echter niet zonder aanleiding. Er laten zich een aantal oorzaken denken welke wellicht het besluit van de gemeenten niet meer te verhalen kunnen hebben begunstigd. Verhalen lijkt voor een gemeente geen lucratieve bezigheid. Er werd al op gewezen, dat de ontvangen verhaalsbijdragen nagenoeg geheel met de centrale overheid moeten worden verrekend. Van de ontvangsten blijkt een niet onaanzienlijk deel te bestaan uit overmakingen van de Raad voor de kinderbescherming. Het eigenlijke rendement van de verhaalsactiviteiten voor de gemeenten is dan niet zo groot, en lijkt, afgezet tegen de kosten van het verhaalsapparaat, weinig aantrekkelijk.

C. Juridische complicaties in het verhaalsrecht.

Het verhalen in omstreden zaken is een gecompliceerde bezigheid. Er zijn vele juridische voetangels en klemmen en men moet hierin al zeer thuis zijn wil men met vrucht procedures kunnen voeren. De juridische gecompliceerdheid is de laatste jaren niet onaanzienlijk toegenomen, mede door een brede stroom jurisprudentie van de Hoge Raad, waarschijnlijk mede het gevolg van het feit dat meestal aan beide zijden op gemeenschapskosten wordt geprocedeerd. Het verhaalsrecht bouwt voort op civielrechtelijke begrippen als ‘wettelijke onderhoudsplicht’, ‘nalatenschap’ en ‘schenking’. Hoezeer het voortbouwen op civielrechtelijke begrippen in het administratieve of sociaal verzekeringsrecht tot complicaties kan leiden hebben bijvoorbeeld de lotgevallen van het begrip ‘dienstbetrekking’ in het sociaal verzekeringsrecht duidelijk gemaakt. Iets soortgelijks is ook hier aan de hand, waarbij de wet met betrekking tot de effecten van het zogenaamde nihil-beding op het verhaalsrecht goed illustratiemateriaal vormt. Partijvrijheid en overheidsbemoeienis zijn bezwaarlijk onder één noemer te brengen.

a. Gebondenheid van de verhaalsrechter.

De juristen zijn geheel verstrikt geraakt in de problematiek rond de vraag in hoeverre rechterlijke beslissingen en partijafspraken de wettelijke onderhoudsplicht zodanig bepalen dat de verhaalsrechter hier in meer of mindere mate aan gebonden is. Het arrest van de Hoge Raad 30 november 1979, N3 1980, 134; JABW 1980, 73; SB 1981/3, proclameert de gebondenheid van de verhaalsrechter aan alimentatiebeslissingen van de familierechter, welke uitsluitend berusten op een partijafspraak, de zogenaamde verstek-, en refertebeslissingen. De verhaalsrechter mag volgens de Hoge Raad deze beslissingen slechts toetsen in het kader van artikel 401 Boek 1 BW, in het geval er wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden of van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Wil van deze laatste toetsing iets terecht kunnen komen dan zal de verhaalsrechter eerst moeten vaststellen van welke gegevens de oorspronkelijke rechter dan wel is uitgegaan, maar deze gegevens staan bij dit soort beslissingen nu juist niet in het stuk dat de rechterlijke beslissing behelst. Men zou als het ware een vóórproces moeten voeren om eerst vast te stellen wat het uitgangspunt is om vervolgens te kunnen nagaan in hoeverre er wijziging van omstandigheden heeft plaatsgehad. Dat dit soort processen voor de rechtspraktijk en in het bijzonder voor een verhalende gemeente onbegonnen werk zijn, spreekt voor zich.

b. Splitsing van gezinsbijstand.

Ook de juridische problemen rond de splitsing van gezinsbijstand, in die gevallen waarin er bij de verhaalsplichtige slechts wettelijke onderhoudsplicht voor de minderjarigen bestaat, is in een arrest van de Hoge Raad aan de orde geweest en wel Hoge Raad 19 oktober 1979, NJ 1980, 262; JABW 1980, 31; SB 1979/23 en SB 1980/4. Als ik het goed begrijp – maar ik ben er niet geheel zeker van -, betekent de oplossing van de Hoge Raad dat in die gevallen waarin de man weliswaar geen wettelijke onderhoudsplicht heeft tegenover zijn gewezen echtgenote, maar deze echtgenote met kinderen – waartegenover hij wel onderhoudsplichtig is – moet leven van gezinsbijstand, hij zodanige bedragen voor die kinderen moet uitleggen dat de vrouw hier mede uit kan worden onderhouden. Het uiteenzetten van deze problematiek zou enige bladzijden vergen. Duidelijk is dat het verhaalsrecht juridisch in het slop is geraakt. Een onderdeel van het recht dat zozeer de gewone man raakt, zou eenvoudiger in elkaar behoren te zitten.

D. Spanningsveld tussen sociale hulpverlening en verhaal.

Een ander punt van bezwaar tegen de huidige gang van zaken is het spanningsveld dat gelegen is tussen het hoofddoel van de gemeentelijke sociale diensten, te weten het verlenen van maatschappelijke hulp, en de ‘neventaak’: het uitoefenen van het verhaalsrecht. Een soortgelijk spanningsveld ziet men ook wel bij de Raden voor de kinderbescherming ten aanzien van hun sociale taak en de taak opgedragen aan de financiële afdelingen van de raden. Zo blijkt er in Maastricht bij de Raad voor de kinderbescherming tegenzin tegen het uitvoeren van financiële rapportage op verzoek van de rechter te hebben bestaan. Van een grote sociale dienst in het westen des lands is mij bekend, dat in het verleden zelfs de interne administratieve communicatie, bestaande uit het doorgeven aan de verhaalsafdeling van gevallen waarin in een gebroken gezinssituatie bijstand werd verleend, gebrekkig verliep. Voor dit spanningsveld kan begrip bestaan. Het is nu eenmaal niet eenvoudig naar buiten een dubbel gezicht te moeten hebben, te weten de gevende en de nemende kant. Aan het bestaan van dit spanningsveld wijt ik mede het veelal stroef verlopen van de uitoefening van het verhaalsrecht in de praktijk.

E. Verhaalsrecht is impopulair.

Tenslotte is het voor gemeenten ook politiek niet altijd aantrekkelijk om een actief verhaalsbeleid te voeren. Heden ten dage wordt bij begrippen als wettelijke onderhoudsplicht, gebroken gezinsrelaties, en ingrijpen van de overheid in de privélevenssfeer van de burger meer vraagtekens gezet. Wellicht ziet men soms in het actief voeren van verhaalsbeleid een onverenigbaarheid met een ‘progressief’ beleid. Men kan zeggen dat het verhaalsrecht het politieke tij niet mee heeft, althans heeft gehad. Er schijnt een kentering te zijn ontstaan.

F. De raad voor de kinderbescherming.

Hierboven is schematisch de procespositie van de Raad voor de kinderbescherming weergegeven. In de aangegeven ‘kinderstroom’ speelt de raad een centrale rol. Ten aanzien van onderhoudsbijdragen voor minderjarigen, kan men ten aanzien van de raad van een doublure spreken. Deze doublure is bevestigd door de Hoge Raad bij arrest van 17 juni 1977, N3 1978, 448; JABW 1978, 168; SB 1977/23 en SB 1978/12. Nadrukkelijk wordt hierin tot uitdrukking gebracht dat naast de Raad voor de kinderbescherming ook de gemeente als verhaalsorgaan bevoegd blijft tot invordering van de bijdrage voor de kinderen bij de ouder die niet met het gezag is belast. Voorheen werd onder invloed van het arrest van de Hoge Raad 25 september 1953, NJ 1953, 652 aangenomen voor wat betreft de toepasselijkheid van de Armenwet 1912, dat de regeling welke thans is vervat in artikel 406 Boek I BW voor het daar bedoelde geval is te beschouwen als een speciale regeling waarvoor de in het algemeen voor verhaal bij wijze van periodieke uitkering geldende regeling van de Armenwet, behoorde te wijken. Toen was dus alleen de Raad voor de kinderbescherming bevoegd. Nu zijn we in een situatie geraakt dat twee overheidsorganen bevoegd zijn dezelfde bijdrage in te vorderen en wel in dier voege, dat de persoon betalende aan de één ook tegenover de andere is gekweten. Het hier genoemde arrest uit 1977 heeft echter niet geleid tot enige vorm van beleidsafspraken tussen de gemeenten enerzijds en de Raden voor de kinderbescherming anderzijds. Dit ware ook nauwelijks te verwachten in het licht van de gemeentelijke autonomie op dit punt, en het toch lang niet altijd gecoördineerd optreden van de verschillende raden. Dit gebrek aan coördinatie brengt enerzijds mede dat de beide overheidslichamen de actie gaarne aan de ander overlaten, zonder zich te vergewissen of dit ook feitelijk op zijn plaats is, en anderzijds dat soms dubbele actie wordt gevoerd. Nog afgezien van de verwarring welke deze situatie voor de burger zelf kan scheppen, blijkt alleen al uit efficiëncy overwegingen de huidige situatie minder gelukkig.

G. De eisende partij in het echtscheidingsgeding.

In de inleiding hebben we gezien dat naast de gemeente en de Raad voor de kinderbescherming ook een echtgenoot in of na een echtscheidingsgeding het initiatief kan nemen tot een alimentatievaststelling en de executie daarvan. Over de positie van de bijstandgenietende vrouw in het echtscheidingsgebeuren valt een aantal opmerkingen te maken. Artikel 3 ABW verbiedt de gemeente nadrukkelijk om aan de bijstandsverlening de voorwaarde te verbinden dat de vrouw een alimentatievordering zal instellen tegen een (gewezen) echtgenoot. Wel strekken de inkomsten hieruit volledig in mindering op de bijstandsuitkering waarop aanspraak bestaat. Dit betekent voor de scheidende vrouw met name dat zij enerzijds geen belang heeft bij een alimentatievordering, omdat deze haar per saldo niets oplevert, en er anderzijds voor haar geen plicht bestaat alimentatie te vorderen. Weliswaar gaat men er bij toepassing van de ABW vanuit, dat deze slechts ‘paraplu-dekking’ biedt, – dat wil zeggen dat eerst in geval iemand niet meer over voldoende middelen kan beschikken een uitkering mag worden verleend -, maar de praktijk ziet door deze juridische constructie heen en is zich wel bewust dat een regelmatige uitkering van de sociale dienst verre te prefereren valt boven een onzekere uitkering van een echtgenoot met wie het leven op een mislukking is uitgelopen. Het aantal bijstandgenietende echtgenoten dat nog een alimentatievordering ten behoeve van zichzelf instelt is daarom niet zo groot meer. En in die gevallen waarin de vrouw ondanks het ontbreken van een financieel belang de man desondanks aanspreekt, blijkt soms dat ook rancune een rol speelt. Mij is ook in de praktijk wel gebleken hoezeer de bijstandgenietende scheidende vrouw in een loyaliteitsconflict wordt gebracht tussen de gewezen partner enerzijds en de gemeenschap die voor de kosten van haar bestaan opkomt, anderzijds. De vrouw is ook geen ideale procespartij in die zin dat zij niet over een informatiesysteem en informateurs kan beschikken. Enerzijds heeft zij ‘inside knowledge’ maar anderzijds mist zij iedere verificatiemogelijkheid van hetgeen de man ten processe te berde brengt. Het laat zich raden wat van een alimentatiesysteem terechtkomt, waarin gemeenten de vaststelling van alimentatie overlaten aan het initiatief van de scheidende, bijstandgenietende vrouw.

H. Normering van alimentatie en verhaal.

Normstelling voor alimentatievaststelling of verhaalsbijdrage ontbreekt nog in de wet. De wetgever verwijst slechts naar maatstaven van behoefte en draagkracht. Dit laat alle kantonrechters en rechtbanken in het land vrij om een eigen beleid te voeren. Weliswaar heeft een grote meerderheid hun beleid aangepast aan de aanbevelingen uitgegaan van de Alimentatie-werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, maar van eenheid van beleid, mede omvattende alle kantongerechten in ons land, kan nog niet volledig worden gesproken. Deze eenheid van beleid is alleen af te dwingen wanneer in de wet maatstaven worden vastgelegd. Een aanzet hiertoe is het rapport alimentatienormen van de commissie De Ruiter-Bröcker. Onomstreden zijn de voorstellen van deze commissie niet en wetswijziging is op dit punt niet meer te verwachten. Inmiddels richt de wetgever zich op het in de wet verankeren van de Trema-normen. Niet alleen de normtoepassing door de rechter baart zorgen, maar evenzeer de coördinatie bij het instellen van de verschillende vormen van alimentatievorderingen. De rechter is nu eenmaal gebonden aan de vordering zoals deze door de echtgenoot, door de Raad voor de kinderbescherming of door het verhalende orgaan wordt ingesteld. De gemeentelijke autonomie reikt niet alleen tot de bevoegdheid om van verhaal af te zien, maar ook om de omvang daarvan te begrenzen. Nu de Divosa-richtlijnen op dit punt niet meer worden vernieuwd, is het gemeentelijke beleid in Nederland sterk uiteen gegroeid. Hetzelfde kan gezegd worden ten aanzien van de Raden voor de kinderbescherming, waarvan er in ieder arrondissement een functioneert. Hier is in theorie een oplossing denkbaar, omdat het Ministerie van justitie, waaronder de raden ressorteren, coördinerend zou kunnen optreden. Een poging hiertoe is ondernomen in het zogenaamde rapport-Zwartendijk, dat het echter niet tot een definitieve versie heeft gebracht, zodat bij de adviserende rol van de raden een soms hinderlijk verschil van beleid aan het licht treedt. Als men zich tenslotte realiseert dat scheidende vrouwen, hierin door de balie bijgestaan, eveneens geheel vrij zijn naar eigen goeddunken een vordering in te stellen kan men ook ten aanzien van dit aspect zeggen dat de rechtsongelijkheid groot is.

I. Samenvatting van de knelpunten.

Samenvattend kan worden gezegd dat de rollen welke de gescheiden of scheidende echtgenoot, de Raad voor de kinderbescherming en de gemeente als verhaalsorgaan van de ABW spelen niet op elkaar zijn afgestemd: eensdeels hebben deze partijen overlappende bevoegdheden, anderdeels bestaat er een zeker spanningsveld in hun optreden. De autonomie, met name van de gemeenten en het ontbreken van een ‘eigen belang’ bij partijen leidt tot een niet-onaanzienlijke rechtsongelijkheid. Wettelijke normen die richtsnoer zijn bij het instellen van vorderingen en het berechten ervan worden node gemist. Wij gaan er thans toe over om in theorie aan te geven welke structurele wijzigingen in ons alimentatiebestel moeten worden aangebracht om deze knelpunten weg te nemen en om te komen tot een beter functionerend geheel van instellingen en regels.

3. Theoretische oplossingen.

De bedoeling van het formuleren van theoretische oplossingen voor de hiervoor aangegeven knelpunten is hierin gelegen dat allereerst, los van de historisch gegroeide situatie wordt aangegeven wat het meest wenselijke model is. De eisen worden geformuleerd waaraan een goed functionerend alimentatie- en verhaalsbestel moet voldoen. Daarna wordt vanuit de bestaande situatie bezien in hoeverre het ideaalmodel praktisch te benaderen is. Hieruit vloeien dan concrete aanbevelingen voort.

A. Ieder dient zijn eigen belang het beste.

Theoretisch gezien lijkt het meest wenselijke uitgangspunt dat diegene tot actie komt aan wie het geld rechtstreeks toekomt. Een van de grondoorzaken van de huidige rechtsongelijkheid is namelijk gelegen in de omstandigheid, zoals hierboven uiteengezet, dat de centrale overheid, de grote financier van bijstandsuitkeringen, het verhaalsrecht overlaat aan de gemeenten, en die op hun beurt in een aantal gevallen het uitoefenen van dit verhaal als het ware overlaten aan de scheidende en bijstandgenietende vrouwen. De poging om in een nieuw verhaalsrecht meer dwang op de gemeenten te leggen zal de spanningen in het verhaalsrecht doen toenemen en een deugdelijke structuur niet dichterbij brengen. Als uitgangspunt is daarom de volgende regel te formuleren: in die gevallen waarin de gewezen gezinsleden van de onderhoudsplichtige (mede) door een bijstandsuitkering worden onderhouden, ligt het in beginsel op de weg van de centrale overheid verhaal te zoeken. In die gevallen waarin de onderhoudsgelden rechtstreeks de (gewezen) echtgenote of de kinderen ten goede komen, moet het initiatief bij de vrouw zelf liggen.
Deze regel impliceert een tweedeling in alimentatieland; een tweestromenland: alimentatie, in die gevallen waarin rechtstreekse geldoverdracht van de onderhoudsplichtige aan de onderhoudsgerechtigde moet plaatsvinden, en verhaal, in die gevallen waarin het gaat om een bijdrage aan de centrale overheid voor de kosten welke deze uitlegt aan de gewezen gezinsleden. Mijn conclusie is dus in de eerste plaats dat alimentatie en verhaal, welke thans in de praktijk zo dooreen lopen, strikt gescheiden worden.

B. Geen dubbele berechting.

Dubbele berechting van dezelfde wettelijke onderhoudsplicht dient zoveel mogelijk te worden vermeden. Deze eis van menselijkheid en proceseconomie behoeft nauwelijks toelichting. Ook dit adagium wijst naar een strikte scheiding van alimentatie- en verhaalsprocedure. Dit adagium is te realiseren door in al die gevallen waarin van verhaal sprake is, een alimentatie-proces te vermijden. Met andere woorden zou het alimentatierecht gereserveerd dienen te blijven voor die gevallen waarin de onderhoudsgerechtigde een eigen belang heeft bij vaststelling van alimentatie.

C. Normen.

Zowel bij de toepassing van het verhaalsrecht als dat van het alimentatierecht is het van belang dat de vaststellingen plaatsvinden naar een vast en landelijk gecoördineerd beleid. Hiertoe zijn normenstelsels noodzakelijk. Het is goed er reeds thans op te wijzen dat het niet mogelijk zal blijken te zijn normen op te stellen, welke in alle gevallen tot een bevredigend resultaat zullen voeren. De praktijk is nu eenmaal oneindig veel meer gevarieerd dan men zich achter het bureau kan voorstellen. Dat wil zeggen dat ik pleit voor normen, welke de basisgedachte van een rekensysteem tot uitdrukking brengen, maar voldoende ruimte laten om in ieder geval met individuele en afwijkende factoren rekening te houden.
De onderscheiding tussen alimentatie- en verhaalsnormen wordt mijns inziens geboden door een wezenlijk andere normatieve benadering. Vanzelfsprekend is voor beiden de wettelijke onderhoudsplicht van een vader/echtgenoot voor zijn gewezen gezin de rechtsgrond. In het geval van alimentatie zal de normatieve benadering bestaan uit een afweging van de financiële en andere factoren van de onderhoudsplichtige en onderhoudsgerechtigde tegenover elkaar. Bij de alimentatievaststelling zullen de behoeften van de gezinnen van de onderhoudsgerechtigde en van de alimentatieplichtige beide hun plaats moeten vinden.
Wat er echter ook zij van de thans gebruikte juridische constructies, in de verhaalssituatie gaat het in wezen om een bijdrage van de onderhoudsplichtige aan de gemeenschap, waarbij alleen diens draagkracht een rol speelt, omdat de uitkering aan het onderhoudsgerechtigde gezin uitsluitend wordt bepaald door de omvang van de bijstandsuitkering, los van de te ontvangen onderhoudsgelden, welke nu eenmaal volledig hierop in mindering strekken. Wat betreft het verhaalsrecht zullen deze normen moeten waarborgen dat alle onderhoudsplichtigen, van wie de (gewezen) echtgenoot of kinderen uit een bijstandsuitkering (mede) worden onderhouden, op gelijke wijze naar draagkracht worden belast. Dat wil zeggen, dat de berekening van de draagkrachtruimte en de vaststelling van het gedeelte dat als bijdrage wordt ingevorderd zoveel mogelijk uniform moet worden gemaakt. Zowel het rapport Alimentatienormen van de commissie De Ruiter-Bröcker, als dat van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak behelzen normen, welke dat gedeelte van de draagkrachtruimte van de onderhoudsplichtige willen vaststellen welke voor alimentatie of verhaal beschikbaar is. De commissie De Ruiter-Bröcker heeft hiertoe een zogenaamde bruto-methode ontwikkeld, uitgaande van bruto jaargegevens, en de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak hiernaast ook een netto-methode, uitgaande van netto maandgegevens. Laatstgenoemde methode lijkt door haar praktische toepasbaarheid het meest geschikt voor de lagere inkomensgroepen en de bruto-methode voor die vaststellingen waarbij de fiscale consequenties niet over het hoofd mogen worden gezien. Ook kan gewezen worden op het Besluit landelijke draagkrachtcriteria welke een peilinstrument voor de financiële draagkracht behelst. Deze rapporten en dit besluit rechtvaardigen de hoop dat het opstellen van verhaalsnormen mogelijk zal zijn.
Anders is het met alimentatienormen. Aan alimentatienormen zal in ieder geval de eis moeten worden gesteld, als reeds werd opgemerkt, dat zij een afweging mogelijk maken van de draagkracht van de onderhoudsplichtige enerzijds en de behoefte van de onderhouds-gerechtigde anderzijds. In de genoemde rapporten is dit niet het geval. Deze alimentatienormen zouden moeten worden gebaseerd op de vaststelling van de wederzijdse draagkrachtruimten en dienen te beogen deze draagkrachtruimten in een zekere verhouding tot elkaar te brengen. Eerst dan kan men van werkelijke alimentatienormen spreken, waarin begrippen als behoefte en draagkracht op harmonische wijze zijn verwerkt. De toepassing van alimentatienormen zal dan alleen in die gevallen aan de orde kunnen komen wanneer de som van beider inkomens de som van beider bestaansminima overtreft, omdat anders financiering mede door middel van de ABW noodzakelijk is. Uitgangspunt van de alimentatienormen moet zodanige overdracht van financiële middelen zijn dat niet alleen beide partijen de kosten van hun bestaansminima kunnen dekken, maar hetgeen daar bovenuit gaat in een vaste verhouding wordt verdeeld, waarbij gedacht kan worden aan de hantering van een puntensysteem. Alhoewel deze wijze van werken in de praktijk wel wordt toegepast en bijvoorbeeld in het opleidingscentrum van de rechterlijke macht te Zutphen ook aan aankomende rechters wordt gedoceerd, valt te verwachten dat het formuleren van dergelijke alimentatienormen geen eenvoudige zaak zal zijn. Ten overvloede zij erop gewezen, dat het rapport van de commissie De Ruiter-Bröcker geen deugdelijk uitgangspunt voor alimentatienormen geeft, omdat hierin niet het element van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde op juiste wijze verwerkt is.

D. Het instellen van een vordering.

Niet alleen de vaststelling van verhaal- en alimentatiebijdragen dient te worden genormaliseerd, maar ook het instellen van de vorderingen dient gecoördineerd te geschieden, omdat anders rechtsongelijkheid maar ten dele kan worden vermeden. Theoretisch gezien lijkt de meest wenselijke oplossing ten aanzien van het verhaalsrecht dat het instellen van verhaalsvorderingen door één orgaan geschiedt, althans door organen welke centraal kunnen worden gecoördineerd. Ten aanzien van het alimentatierecht ligt dit veel moeilijker, omdat nu eenmaal bezwaarlijk alle onderhoudsgerechtigden in hun recht om vorderingen in te stellen kunnen worden beperkt. Wel valt aan te nemen dat van alimentatienormen, in voege als hiervoor besproken, een zekere preventieve werking kan uitgaan.

E. Het hanteren van normen.

Met name als uitvloeisel van dit laatste punt kan worden opgemerkt dat het hanteren van alimentatienormen voorbehouden lijkt te moeten worden aan de rechterlijke macht. De moeilijk te verwezenlijken coördinatie bij het instellen van de vordering, het afwegen van belangen van verschillende gezinnen tegenover elkaar, en het opsporen en meewegen van bijzonderheden, welke in dit soort zaken veelvuldig zijn, lijkt bij uitstek rechterlijk werk. Dit geldt in veel mindere mate voor de toepassing van verhaalsnormen. Niet alleen zullen deze normen het instellen van verhaalsvordering kunnen reguleren, maar bovendien lijkt de toepassing ervan eenvoudiger dan van alimentatienormen, omdat het er slechts om gaat draagkrachtpatronen op een zelfde wijze te peilen. Bijzonderheden in draagkrachtpatronen laten zich gemakkelijker opsporen en in geldsbedragen vertalen dan bijzonderheden welke twee partijen aangaan en altijd tegenover belangen van een ander dienen te worden afgewogen. Dit leidt tot de gedachte dat toepassing van verhaalsnormen wellicht niet bij uitstek aan de rechter behoeft te worden toevertrouwd. Denkbaar is dat een centraal orgaan niet alleen bevoegd wordt tot het instellen van verhaalsvorderingen maar ook tot het vaststellen van de omvang ervan, met dien verstande dat voor betrokkenen beroep op de rechter mogelijk moet blijven. Een dergelijke constructie brengt in theorie het voordeel mee dat het aantal rechterlijke procedures tot vaststelling van verhaalsbijdragen aanmerkelijk zal worden beperkt, hetgeen als winst valt te beschouwen, zowel voor de justitiabelen, als voor de rechterlijke macht; dat een aanzienlijke vlottere afdoening kan worden bereikt, en eenheid van beleid beter is gewaarborgd. In ons huidige administratieve recht is de beroepsprocedure de algemene rechtsgang, waarin het overheidshandelen op klachte van een burger door de rechter kan worden getoetst. Het beroep lijkt zich ook voor het verhaalsrecht te lenen. Wel lijkt het aanbevelenswaardig dat de rechter bij wie beroep tegen een verhaalsvaststelling zou moeten worden ingesteld dezelfde is als die over het alimentatierecht oordeelt omdat dit de rechter is die bij uitstek vertrouwd is met financiële en sociale problematiek.

F. Conclusie.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd, dat het noodzakelijk is toepassing van alimentatierecht en verhaalsrecht in de praktijk te scheiden, zowel wat betreft de te voeren procedures, als wat betreft de te hanteren normen. Het initiatief tot alimentatie- of verhaalsvaststelling behoort bij diegene te liggen, die het uiteindelijk financieel aangaat, evenals de invordering ervan. Bij toepassing van het verhaalsrecht is de meest wenselijke situatie deze dat een orgaan van de rijksoverheid wordt belast met de vaststelling en invordering van de bijdragen met beroep op de rechter. Zowel voor het alimentatierecht als voor het verhaalsrecht behoort in de wet een normenstelsel te worden vastgelegd.

4. Praktische oplossingen.

Thans willen wij nagaan in hoeverre een aantal van deze theoretische aanbevelingen in de huidige praktijk realiseerbaar is. Zoveel mogelijk moet aangeknoopt worden bij bestaande structuren, en men zij zich bewust dat in het huidige tijdsbestel operaties welke een groot beslag leggen op de financiële ruimte van de overheid moeilijk realiseerbaar zijn. De gedachten worden daarom gestuurd in een richting, waarbij men uitgaande van huidige instellingen en beschikbare mankracht door het aanbrengen van andere juridische verbanden probeert knelpunten weg te nemen. Wel zal duidelijk zijn dat dit niet anders kan dan door ingrijpende wettelijke maatregelen welke meer dan één departement raken.
Wat betreft de richting van het verhaalsrecht kies ik als uitgangspunt handhaving van het huidige artikel 3 ABW, de gedachte behelzende dat de gescheiden bijstand genietende vrouw niet gedwongen kan worden tot een alimentatieproces met haar (gewezen) echtgenoot, en voor de volledige aftrekbaarheid van alimentatiebijdrage van de bijstandsuitkering. Deze beide uitgangspunten brengen noodzakelijkerwijze mee dat het instellen van verhaalsvorderingen niet aan de bijstand genietende zelf meer kan worden overgelaten. Hiervoor moet een orgaan worden aangewezen. Dit orgaan moet worden toegerust met de bevoegdheid om verhaalsbijdragen vast te stellen en in geval van beroep hiertegen om bij de rechter te procederen. Tevens dient dit orgaan belast te worden met de executie van verhaalsuitspraken en beslissingen. In de huidige samenleving dienen zich uitsluitend de financiële afdelingen van de Raden voor de kinderbescherming aan als kernen waaromheen een dergelijk lichaam of lichamen gevormd kunnen worden. Voor de bij de raden levende bezwaren tegen bemoeienis met onderhoudsbijdragen voor (gewezen) echtgenoten kan begrip bestaan. Dit betekent echter dat de organisatorische banden van de financiële afdelingen met de raden moeten worden doorgesneden. Het opdragen van de gehele verhaalstaak aan deze zelfstandige financiële afdelingen brengt mee dat een aantal gemeenteambtenaren, die thans met de uitoefening van het verhaal zijn belast, ook een werkkring bij deze financiële afdelingen zullen moeten vinden. Voor een deel zullen de bestaande verhaalsafdelingen van de gemeente moeten blijven functioneren voor het verhaal ten aanzien van de artikelen 58, 59 en 59a ABW maar voor een ander deel lijkt bij deze afdelingen mankracht beschikbaar om de financiële afdelingen te versterken. Ook uit efficiency-oogpunt is te pleiten voor een dergelijke constructie, omdat in die zaken, waarin minderjarige kinderen betrokken zijn, de huidige financiële afdelingen al de gehele financiële situatie plegen te onderzoeken, en de vaststelling van een bijdrage voor de gewezen echtgenote als het ware zo-der extra moeite kan worden meegenomen. Wel zal het werk van de financiële afdelingen aanzienlijk toenemen, omdat ook de kinderloze echtparen in het werk betrokken raken, en bovendien deze afdelingen moeten gaan optreden ten aanzien van het verhaal vóór de datum van de echtscheiding. Voor de financiële afdeling nieuwe stijl zal ik verder de benaming ‘raad voor levensonderhoud en verhaal’ gebruiken. Ik denk deze raad, zeker in de beginperiode, niet als een nieuw gebouw. In de eerste plaats gaat het om toekenning van bevoegdheden en het hergroeperen van beschikbare mankracht. De financiële afdelingen van de raden hebben thans een onderkomen. Alleen in die plaatsen waarin de financiële afdelingen geen mogelijkheid hebben om uitbreiding van het aantal ambtenaren te ondergaan zou additionele ruimte beschikbaar moeten komen, waarbij te denken valt aan ruil met de gemeenten die immers ‘een aantal stoelen’ kwijtraken. Nadere regels zouden moeten worden gesteld om de verhouding tussen bijstand verlenende instanties en de nieuwe raad te regelen, bijvoorbeeld met betrekking tot informatieplicht over verstrekte uitkeringen. Ook lijkt het wenselijk om nader te regelen op welke wijze deze raad aan financiële gegevens van betrokkenen kan komen. Het meest voor de hand ligt het deze gegevens door betrokkene zelf te doen verschaffen waarbij de raad zich beperkt tot steekproefsgewijze controle. Zij moet kunnen beschikken over gegevens van instanties zoals de belastingdienst, het GAK, de raden van arbeid en moet bevoegd zijn zelf inlichtingen te trekken bijvoorbeeld van werkgevers. Deze bevoegdheden komen in beginsel thans de gemeenten en raden voor de kinderbescherming reeds toe. Bijzondere bespreking behoeft het probleem van de afgrenzing van de bevoegdheden van deze raad met de toepassing van het eigenlijke alimentatierecht, waarbij de onderhoudsgerechtigde zelf voor haar belangen moet opkomen. Gezien de diepgaande verschillen in vaststelling tussen verhaals- en alimentatiebijdrage is hier duidelijkheid geboden. De gedachten gaan uit naar het bij uitsluiting toekennen van de bevoegdheid tot actie nemen aan de raad in al die gevallen waarin de vrouw met haar gezin (mede) uit een bijstandsuitkering wordt onderhouden. Het zal op de weg van deze raad liggen om in geval van bijstandsverlening of beëindiging daarvan alle betrokkenen duidelijk te informeren. Tenslotte kan ook worden gedacht aan de mogelijkheid dat deze raad, op verzoek van een vrouw, namens haar wordt belast met de incasso van alimentaties, in die gevallen waarin de vrouw om bijvoorbeeld emotionele redenen hierin zelf niet wil optreden. Zie hierover ook Hoofdstuk Vl. Het lijkt van belang dat verder wordt gewerkt aan het tot stand brengen van normen, zowel op het gebied van het verhaalsrecht als dat van het alimentatierecht. In ieder geval lijken verhaalsnormen noodzakelijk voor het functioneren van een raad van levensonderhoud en verhaal als hiervoor door mij bepleit, omdat deze alleen aan de hand van een concreet normenstelsel in staat kan worden geacht zelf verhaalsvaststellingen te doen. Het formuleren van alimentatienormen lijkt dringend gewenst, maar is geen noodzakelijke voorwaarde voor het functioneren van deze raad. De hiervoor aangegeven oplossingen vereisen een ingrijpende wijziging van het procesrecht. Zoals gezegd zal het verhaalsprocesrecht gegoten moeten worden in de vorm van een beroepsprocedure. Als bevoegde rechter ware aan te wijzen de arrondissementsrechtbank, ook belast met de alimentatiegeschillen, en in hoger beroep het gerechtshof. Ik wil deze gelegenheid benutten voor een pleidooi voor het vaststellen van een rijksgroepsregeling voor gescheiden mensen en hun gezinnen. In deze rijksgroepsregeling zou het nieuwe verhaalsrecht grotendeels zijn plaats moeten vinden. Budgettaire consequenties van een nieuw stelsel en van bijvoorbeeld duur-beperking van verhaals- en alimentatiebijdragen zijn niet eenvoudig vast te stellen. Maar niet mag uit het oog worden verloren dat thans – omdat gemeenten en raden voor de kinderbescherming het veelal aan elkaar overlaten om tot actie over te gaan – belangrijke bedragen aan kinderalimentatie niet daar terecht komen waar zij horen. Een efficiënt verhaalsbeleid kan een belangrijke bijdrage leveren tot de beperking van de overheidsmiddelen welke met de bijstandsverlening zijn gemoeid.

5. Samenvatting.

Ik zie voor de raad van levensonderhoud en verhaal de volgende taken:

• het behandelen en onderzoeken met uitsluiting van ieder ander van al die gevallen, waarin bijstandsverlening plaats vindt en een wettelijke onderhoudsplicht is aan te wijzen;
• het vaststellen van verhaalsbijdragen;
• het voeren van beroepsprocedures in die gevallen waarin een onderhoudsplichtige tegen deze vaststelling bij de rechter in beroep komt;
• het executeren van de vastgestelde verhaalsbijdragen;
• facultatief: het invorderen van alimentatiebijdragen op verzoek van de alimentatiegerechtigde en afdracht van het aldus ontvangene aan deze gerechtigde.

Deze raden moeten worden gevormd uit:

• de huidige financiële afdelingen van de raden voor de kinderbescherming, die hiertoe organisatorisch zelfstandig zijn te maken, en
• het personeel van de verhaalsafdelingen van de gemeentelijke sociale diensten, voor zover deze niet nodig zijn voor de overige verhaalstaken van deze afdelingen.

Teneinde het functioneren van deze raden mogelijk te maken, ware:

• de toepassing van het alimentatierecht en het verhaalsrecht strikt te scheiden,
• verhaalsnormen in de wet vast te leggen,
• nadere procedureregels voor het beroep tegen verhaalsvaststellingen van de raad te geven, en
• een rijksgroepsregeling voor onderhoudsgerechtigde gewezen echtgenoten en hun gezinnen uit te vaardigen.

De Raad voor levensonderhoud en verhaal zal leiden tot een eerlijker en efficiënter alimentatiebestel.

 

 

II. Uit: 7. Alimentatierecht in beweging (1988) Hoofdstuk IX:

HOOFDSTUK IX

I. Inleiding

Aanleiding tot mijn vragen naar dit onderwerp is een passage uit de rechtsliteratuur uit 1933 en wel uit het proefschrift van de Grand Old Lady van het alimentatierecht: mevr.mr. A.A.L. Minkenhof. Deze begint haar thesis ‘Onderhoudsplicht’ al op blz. 2 met de volgende passage:

‘Anders dan vroeger, is de onderhoudsplicht voor den behoeftige niet meer het enige middel dat hem van den ondergang redt. De openbare of particuliere armenzorg helpt hem vaak sneller en afdoender. Heeft onder deze omstandigheden de wettelijke onderhoudsplicht nog wel reden van bestaan?’

Een moderne vraag. Zij beantwoordt deze vraag bevestigend:

‘Ik meen van wel. De wettelijke onderhoudsplicht spaart de gemeenschap uitgaven, die ten laste van anderen behoren te komen. De naaste familie van de behoeftige is er eerder aan toe dezen te hulp te komen dan de belastingbetaler. Er zijn gevallen waarin wij hiervan niet zoo overtuigd zijn, nl. wanneer de behoeftige zich tegen den onderhoudsplichtige zeer slecht heeft gedragen. Het is begrijpelijk dat deze zichzelf eerst in de laatste plaats geroepen acht den behoeftige bij te staan. Dit zijn echter uitzonde-ringsgevallen en de mogelijkheid dat de onderhoudsplichtige een rechtmatige grief heeft tegen zijn behoeftige familielid is niet voldoende grond om den onderhoudsplicht af te schaffen.’

Dit citaat stelt aan de orde de vraag naar de invloed van de sociale zekerheid op de rechtsgrond van de alimentatieverplichting. Deze vraag wil ik nu nader onderzoeken. Wie over dit soort vragen wil nadenken, raadpleegt de geschriften van de Duitse rechtsgeleerde Franz Wieacker, die veel gedacht en geschreven heeft over de invloeden van onze veranderde industriestaat op het burgerlijke recht. Hij geeft hierover indrukwekkende analyses, overigens toegesneden op de Duitse rechtsontwikkeling en rechtspraktijk. Ik neem voor mijn beschouwing de rede die Wieacker in 1960 hield bij de 100e verjaardag van de Duitse juristenvereniging, getiteld ‘Das Bürgerliche Recht in Wandel der Gesellschaftsordnungen’, opgenomen in zijn bundel ‘Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung’ tot leidraad. Hij beschrijft hierin eerst de veranderingen, die het burgerlijke recht heeft ondergaan, bijv. op het gebied van het arbeidsrecht, huurrecht, algemene voorwaarden en de eigendom van onroerend goed. Hij constateert, dat het civiele recht en de civielrechtelijke begrippen in de rechtswetenschap en het rechtsonderwijs een minder vooraanstaande plaats innemen naast nieuw opkomend sociaal recht. Hij geeft voorbeelden van de ontwikkeling, zelfs tot aparte leerstoelen van randgebieden van het civiele recht, zoals niet alleen de rechtsvergelijking en het i.p.r. maar ook bijv. arbeidsrecht en economisch recht, waaronder kartelrecht en industriële eigendom. Hij schrijft dan:

‘Wenn die Interdependenz zwischen dem Geist einer Rechtsordnung und der Struktur ihrer Gesellschaft, die wir ‘Sozialmodell’ nannten, wirklich besteht, so mussen es auch Struktur verlagerungen der modernen Wirtschaft-gesellschaft sein, welche dem klassischen Dogmenzusammenhang des allgemeinen Privatrechts seine Aktualittät zugunsten früherer Randgebiete genommen haben.’

Hij werpt de mogelijkheid op om – door de beslissende trekken van deze struc-tuurveranderingen te achterhalen uit de veranderende inhoud van dogmatieke begrippen en ontstaande nieuwe begrippen – te komen tot een nieuwe actualiteitswaarde van de algemene privaatrechtstheorie. Dit liever dan de vroegere eenheid van de ordening van het civiele recht te laten desintegreren. In het vervolg van zijn rede doet Wieacker hier een poging toe. Hij richt zijn aandacht dan in het bijzonder tot de ethos van de moderne rechtsgemeenschap, zoals zich dat de afgelopen eeuw in de sociale strijd en verworvenheden heeft geconsolideerd en wezenlijk verschilt van de klassieke opvatting over de rechtsstaat. De klassieke rechtsstaat is gebaseerd op Kants formele vrijheidscriterium, dat zijn grondslag vindt in de zedelijke autonomie van de persoonlijkheid: het recht en de maatschappij hebben de opdracht om aan het individu een grootst mogelijke vrijheid te garanderen, die met eenzelfde vrijheid van de anderen te verenigen is. De juridische uitwerking van dit postulaat is het begrip van Von Savigny van het subjectieve recht, ‘de partij-autonomie’ en de begrenzing hiervan uitsluitend door algemeen geldende wetten: in meest zuivere vorm heeft een rechterlijke beslissing het karakter van wetstoepassing in de vorm van een belangenafweging. Het ethos van de sociale rechtsstaat berust daarentegen op de opvatting, dat de individuele burger niet zozeer vrij is, alswel dat deze aanspraak heeft op een menswaardig bestaan; de gemeenschap is het echter die dit menswaardig bestaan moet garanderen. Dit levert het individu een aanspraak op jegens de gemeenschap, maar omdat in een democratie de gemeenschap uit moet gaan van de solidariteit met al haar leden die allen recht op een menswaardig bestaan hebben, moet een burger zich ook beperkingen laten opleggen, die hieruit voortvloeien.
En hier dringt het sociale recht het privaatrecht binnen. Het rechterlijk oordeel wordt nu niet meer gezien als normtoepassing met het doel mede te werken aan de verwerkelijking van beschermde belangen van een individu, maar als middel om alle sociale belangen te ordenen. Hieruit concludeert Wieacker – ik geef zijn gedachtengang samengevat weer – dat de sociale rechtsstaat ook voor het gebied van het privaatrecht een model van intermenselijke betrekkingen voorschrijft, waarin de behartiging van de vitale belangen van rechtsgenoten eenzelfde gewicht wordt toegekend als dit nastreven van het eigen belang. Deze gedachte werkt hij uit, met name ook voor wat betreft de openbare sociale voorzieningen, wat de Engelsen een welfare-state noemen. Hier in het bijzonder treedt in de sociale rechtsstaat de verandering op van ‘afweer van de gevaren voor de materiële voorzieningen van de enkeling’ naar het ethos van de solidaire verantwoordelijkheid voor het welzijn van alle leden van de gemeenschap. De vraag in hoeverre de verzorgingsgedachte tot verschuiving van de duitse familierechtelijke instituties leidt, bespreekt Wieacker wel maar blijft in deze bijdrage onbeantwoord.
Ik stel mij de vraag voor het Nederlandse civiele recht en wil mij tot taak stellen te onderzoeken, of de door Wieacker gesignaleerde veranderingen met name zoals deze in de uitbouw van het sociaalverzekeringsstelsel tot uitdrukking komen, niet hun invloed hebben doen gelden op de traditionele visie omtrent de rechtsgrondslagen van onderhoudsverplichtingen, zoals deze bijv. in 1933 nog door Minkenhof zijn verwoord. Ik wil dit in de eerste plaats doen, door de ontwikkeling te schetsen van de voorzieningen, zoals deze in de loop van de laatste eeuw voor de gescheiden echtgenoot zonder voldoende middelen van bestaan zijn getroffen. Hiernaast wil ik de ontwikkeling van het denken over de onderhoudsverplichtingen zetten en – in het voetspoor van Wieacker – nagaan, in hoeverre de ontwikkeling van de “welfare-state” invloed op de waardering en invulling van het rechtsinstituut alimentatie heeft gehad. Dit leidt dan tot enkele gedachten en suggesties over toekomstig recht met betrekking tot enkele aktuele kwesties van wetgeving.

2. De ontwikkeling van de armenzorg en sociale zekerheid.

Ik wil eerst de ontwikkeling van de armenzorg releveren, om deze dan te kunnen leggen naast bepaalde ontwikkelingen in de civielrechtelijke begrippen rond het leerstuk van het levensonderhoud voor de gescheiden vrouw. De armenzorg is voor de gescheiden vrouw – en daar is het ons in deze bijdrage om te doen – van ouds van groot belang geweest. Tellingen wijzen ook nu (1988) nog uit, dat 70% van de gescheiden vrouwen geheel of aanvullende bijstand geniet. Armenzorg is vanouds een kerkelijke en particuliere aangelegenheid. lk wil de ontwikkeling oppakken bij de intrede van de openbare armenzorg in de grondwet (zie H. Fukkink, De Armenwet 1912 in tekst en uitleg). Art. 195 van de Grondwet van 1848 schrijft wettelijke regeling van het armbestuur voor. De Armenwetten en Algemene Bijstandswet zijn dus organieke wetten. Hieraan ging een bepaling in de grondwet van 1814 vooraf, waarin stond dat het armbestuur een onderwerp van aanhoudende zorg van de regering is. Na veel geharrewar komt de eerste wet tot regeling van het armbestuur tot stand op 28 juni 1854 (S 100): deze bevat 5 grondbeginselen: – de ondersteuning der armen wordt overgelaten aan de kerkelijke en bijzondere instellingen van weldadigheid (art. 20), – de burgerlijke armenzorg mag een arme slechts dan ondersteunen, wanneer hij die niet van kerkelijke of bijzondere instellingen van weldadigheid verkrijgen kan (art. 21), – de burgerlijke armenzorg mag slechts bij volstrekte onvermijdelijkheid ondersteunen (art. 21), gemeentelijke subsidie aan instellingen van weldadigheid moeten tot een minimum beperkt blijven (artt. 59 t/m 61), en – de kerkelijke particuliere instellingen van weldadigheid behouden hun absolute zelfstandigheid. Het verhaalsrecht was beperkt geregeld en volstond met de mogelijkheid van verhaal op de inkomsten en nalatenschap van verpleegden in godshuizen voor de kosten der verpleging en van de kosten van alle verdere bijstand op de ondersteunde zelf en op zijn onderhoudsplichtige familieleden. Een bijzondere – van het gewone civiele procesrecht afwijkende – wijze van procederen was niet aangegeven. Het streven was dan ook de door de overheid uitgekeerde gelden zoveel mogelijk terug te krijgen. Ook ten opzichte van de ondersteunde was de onderstand altijd terugvorderbaar. Bij alle verdere wetswijzigingen van de Armenwet in de 19de eeuw, met die van 1870 – nog geschreven om een toenemend beroep op de overheidsmiddelen te keren – bleef het hoofdbeginsel: ‘het overlaten van armenzorg aan de kerkelijke instellingen’. Desondanks vertoonden de overheidsuitgaven voor de armenzorg een sterke groei, waardoor het onontkoombaar werd de armenzorg op andere wettelijke leest te schoeien.
Dit was ook nodig omdat meer en meer werd verdedigd dat er voor de Staat een redelijke plicht tot ondersteuning van de behoeftigen bestaat. Dit leidde tot een nieuwe Armenwet in 1912 (S 165). Grondtrekken van deze nieuwe wetgeving waren: – kerkelijke en particuliere zorg primair, overheidszorg subsidiair, – vrijheid en zelfstandigheid voor de kerkelijke en bijzondere instellingen, – samenwerking tussen alle instellingen van weldadigheid, belichaamd in de Armenraad, – armenzorg is algemeen belang, – de wet erkent geen recht op steun. Ten aanzien van het verhaalsrecht wordt onder de handhaving van de vroegere grondslagen een van het gewone recht afwijkende procedure ingevoerd. Met name na de tweede wereldoorlog kwam het denken over de armenzorg in een stroomversnelling. De Wet van 1912 bleek maar een schrede te zijn op het pad der ontwikkeling van particuliere naar openbare zorg. Op 13 juni 1963 (S 284) kwam de Algemene Bijstandswet (ABW) tot stand. Deze trad op 1 juni 1965 in werking. Voor ons onderwerp kan als belangrijkste nieuw uitgangspunt worden aangewezen, dat werd vastgelegd, dat de overheid een plicht heeft tot financiële bijstand aan iedere Nederlandse ingezetene, die in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken, dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien. De verhaalsmogelijkheden, met name op familieleden zijn beperkt. Zo is afgeschaft het verhaal op kinderen voor aan de ouders verleende bijstand. Bij verschillende groepsregelingen is het verhaal op ouders uitgesloten en is alleen verhaal op de echtgenoot of gewezen echtgenoot toegelaten. Anders dan in het burgerlijk recht is geen verhaalsrecht ten aanzien van de stiefouder opgenomen. De bijstand is á fonds perdu, dat wil zeggen dat deze – uitzondering als verhaal op de nalatenschap, leenbijstand, voorwaardelijke bijstand en fraude daargelaten – niet behoeft te worden terugbetaald. Tenminste 90% van de door de gemeenten verleende bijstand wordt door het Rijk uit de algemene middelen vergoed. Hiermede is de ontwikkeling van particuliere zorg naar publieke zorg in de wet voltooid. Voor de gescheiden vrouw is bovendien art. 3 ABW van belang, dat verbiedt aan de bijstandverlening de voorwaarde van het instellen van een vordering tot onderhoud als bedoeld in boek I BW te verbinden. Het uitgangspunt van de subsidiaire en aanvullende functie van de bijstandverlening is daardoor juist met name ten aanzien van de alimentatie-aanspraak doorgesneden. De alimentatiegerechtigde is bevoegd de overheid voor de gehele bijstand aan te spreken niettegenstaande dat aanspraak op alimentatie kan worden gemaakt. De parapluie-functie van de bijstand is juist tegenover de alimentatiegerechtigde doorbroken. De rol van de particulier in de financiering van de bijstand aan de gewezen echtgenoot is in de praktijk nog verder teruggedrongen, omdat vele gemeenten van hun discretionnaire bevoegdheid tot verhaal geen gebruik meer wensen te maken. Deze ontwikkeling voltrok zich in de zeventiger jaren. Zij is zo algemeen bekend en becommentarieerd, dat ik dit niet verder behoef toe te lichten. Tenslotte heeft de jurisprudentie rond het zogenaamde nihilbeding de mogelijkheden tot verhaal verder ingrijpend beperkt. De invloed van de gemeente op de alimentatievordering bij de bijstandverlening is uitgeschkeld. De rechtspraak rond het nihilbeding gaf partijen de gelegenheid het verhaal van de gemeente zelfs geheel buiten de deur te zetten. Eind zeventiger, begin tachtiger jaren kon gesteld worden dat de zorg voor de gescheiden vrouw in hoge mate uit de algemene middelen werd opgebracht.
Hiermede kan ik dit overzicht nog niet helemaal afsluiten. De verslechterde situatie van de overheidsmiddelen van de laatste jaren heeft de wens bij het Rijk opgeroepen om enigszins op de ontwikkeling terug te komen. Al jaren is een wetsontwerp aanhangig en inmiddels aanvaard dat beoogt het frustrerende effect van het nihilbeding weg te nemen om zo weer meer alimentatieplichtigen in de verhaalsgreep van de overheid te brengen. Maar dat is niet alles. Er wordt gewerkt aan een algehele herziening van het verhaalsrecht. Belangrijke punten die worden herzien zijn het vervangen van de discretionnaire bevoegdheid tot verhaal van de gemeente door een plicht tot verhaal. Dit zal ongetwijfeld leiden tot een vergroting van de particuliere bijdragen aan de alimentatiegerechtigden uitgekeerde bijstandsgelden. Door de uitlatingen van – niet toevallig – de Minister van Financiën is dit in de grote publiciteit gekomen en heeft dit commotie gewekt. Bovendien zullen aan de gemeente procedurele hulpmiddelen worden aangereikt om vlotter te kunnen incasseren, doordat de huidige verhaalsprocedure wordt omgebouwd tot een administratief beroep. De betekenis van art. 3 ABW wordt weer ter discussie gesteld: Ook in de regeling van de sociale zekerheid is een terugslag. Dit heeft zich met name gemanifesteerd na de invoering van de AAW, welke een enorme betekenis bleek te hebben als primaire financiering, ook voor de gescheiden vrouwen, die voorheen geen beroep hadden uitgeoefend en van wie de gezondheidstoestand het alsnog gaan werken in de weg stond. Na de invoering behelsde de eerste grote wijziging het ontnemen van gehuwde en gescheiden vrouwen van hun aanspraak door de eis van vroeger verrich-te arbeid te stellen. Ook in de sociale zekerheid dus een terugslag wat betreft de mogelijkheden voor de gescheiden vrouw. Is dit alles het inslaan van de definitieve weg terug? Is de slinger van de klok op haar hoogste punt geweest en valt deze nu terug? Of gaat het om een tijdelijke terugslag, die de grote ontwikkelingslijn slechts tijdelijk verstoort? Men is geneigd dit laatste te veronderstellen, maar het is niemand gegeven hierin vooruit te zien. Is de term privatisering – in het licht van ons onderwerp een veelzeggend woord – slechts mode, of het begin van een nieuwe ontwikkeling. Wij weten het (nog) niet.

3. De ontwikkeling van het onderhoudsrecht.

Eerst een enkele opmerking over de wettelijke ontwikkeling. In de hierboven beschreven periode zijn het aantal onderhoudsverplichtingen tussen bloedverwanten drastisch beperkt. Anderzijds zijn de alimentatiemogelijkheden voor gescheiden echtgenoten toegenomen, omdat deze niet meer beperkt zijn tot de niet-schuldige echtgenoot. Zo weinig als de wet veranderd is, zo ingrijpend is de interpretatie en toepassing van het alimentatierecht gewijzigd. Dit kon des te makkelijker, omdat de wet zich beperkt tot open normen. Met name na de laatste wereldoorlog is het alimentatierecht onherkenbaar veranderd. Wie in de rechtspraktijk werkt, weet, dat alimentatie thans in de regel eerder een aanvullende, dan een primaire rol speelt in de voorzieningen van de gescheiden vrouw. Dit komt in de eerste plaats tot uitdrukking in de cijfers. Uit het rapport-Lukács (1983; in het boek 7. Alimentatierecht in beweging besproken op blz. 41)) blijkt dat het percentage vrouwen, dat alimentatie ontvangt onder de 20% ligt. In het IWOG-rapport (1972) wordt dit aantal nog op 50% geschat. Alimentatie is dus voor een vrij beperkte groep nog een onderdeel van het inkomen. Bovendien zijn van dit percentage maar een fractie alimentaties, die aan de gerechtigde een bestaansminimum garandeert. Het is niet overdreven te stellen, dat minder dan 1% van alle gescheidenen uitsluitend van alimentatie leeft. Natuurlijk heeft ook de AOW, en in mindere mate de AAW/WAO hier veel invloed op gehad. Maar de voornaamste financieringsbron voor de gescheiden vrouw is toch de bijstand. Rond 70% van de gescheiden vrouwen geniet gehele of aanvullende bijstand. Aan de kant van de alimentatieplichtigen geldt, dat met name ook de beperkingen in regeling en uitvoering van het verhaalsrecht van de ABW tot een aanzienlijk beperkter beroep op hun middelen heeft geleid. Zo heeft de alimentatie sterk aan maatschappelijke betekenis ingeboet. Het kon niet anders of de alimentatieverschaffing werd gaandeweg als een minder dringende maatschappelijke verplichting ervaren. En dit heeft weer zijn invloed gehad op de civielrechtelijke inhoud van dit instituut. Naarmate andere bestaansmiddelen voor de gescheiden vrouw beschikbaar kwamen, nam de twijfel rond de maatschappelijke rechtvaardiging van onderhoudsverplichtingen toe. Dit vond zijn weerslag in de telkens met meer klem gestelde vraag naar de rechtsgrond van de alimentatieplicht. Hierover is al uitvoerig gesproken. Het IWOG-rapport (besproken op blz 9 van 7. Alimentatierecht in beweging) noemde onder een van de aangeboden varianten zelfs de mogelijkheid van een volksverzekering die de alimentatieplicht zou moeten vervangen. Er kwam – op parlementaire aandrang – een interdepartementale werkgroep, die voorstellen deed voor het beperken van de alimentatieplicht in duur. Dit heeft geleid tot het rapport-Lukács, dat al eerder ter sprake kwam en het hieruit voortgevloeide wetsontwerp. Maar ook de civielrechtelijke begrippen wijzigden zich, alhoewel de teksten ervan dezelfde bleven. En hier ben ik bij wat Wieacker onderzocht en bij de kern van mijn betoog: om achter de nog overeind staande coulissen van de juridische begrippen de inhoudelijke wijzigingen van het civiele recht op het spoor te komen. A1s belangrijkste voorbeeld noem ik de bepaling, dat alimentatie naar behoefte en draagkracht moet worden vastgesteld. Vanouds betekende dit, dat de rechter de inkomens van man en vrouw in ogenschouw nam en deze tot elkaar in een zekere verhouding bracht. Zo kon het gebeuren dat mannen met eenzelfde financiële draagkracht toch verschillende alimentaties moesten betalen, omdat de vrouwen niet in eenzelfde positie verkeerden. Naarmate de alimentatie voor de vrouw als primaire financieringsbron aan betekenis verloor, boette het begrip behoefte ook aan betekenis in bij de vaststelling van alimentatie. De regel dat betaalde alimentatie op de bijstand – als primaire voorziening – in mindering wordt gebracht, leidde ertoe, dat in meerderheid der zaken aan de behoefte van de vrouw zelfs helemaal geen betekenis meer werd toegekend. Deze ontwikkeling is voorlopig geëindigd bij het alimentatierapport van de NVVR en het normenrapport De Ruiter-Brökker. Beide gaan uit van een draagkrachtberekening van de alimentatieplichtige, verder op praktische gronden ook aangeduid als “de man”, en drukken de alimentatie uit in een percentage van zijn draagkracht. Er worden correcties toegepast voor het geval enig eigen inkomen van de vrouw tot onaanvaardbare situaties zou kunnen leiden. Van methode van draagkrachtvergelijking naar de letter van de wet is geen sprake meer. De eigenlijke gedachten achter deze normen zijn niet uitgedrukt, maar uit de ontstaansgeschiedenis blijkt, dat men primair gestreefd heeft naar een gelijke belasting van alle alimentatieplichtigen, in plaats van naar een vaste relatie tussen de financiële posities van de gescheiden echtgenoten zelf. Dit loopt ook parallel met de keuze van de loonindex als uitgangspunt voor de indexering in plaats van de prijsindex, die toch bij uitstek op de behoefte slaat. Waarom? Het antwoord luidt: omdat de man niet meer alimentatieplichtig is tegenover de vrouw, maar tegenover de Staat. Dit is de enige denkbare verklaring. De alimentatienormen NVVR en De Ruiter-Bröcker bewijzen het. Zij geven slechts aan in hoeverre de man eerder dan de Staat voor het onderhoud van de vrouw moet zorgen.

Ik heb geschilderd de ontwikkeling welke uitmondde in de bijstandsplicht, mag ik zeggen de onderhoudsplicht, van de overheid tegenover de gescheiden vrouw. Art. 3 ABW illustreert dat dit een primaire plicht is. De vraag die dan nog rest is: hoelang en voor hoeveel dient de man in het onderhoud bij te dragen alvorens de overheid dit doet? Deze vraag laat zich ook zo stellen: hoelang is de man tegenover de Staat nog verplicht zijn steentje bij te dragen? Voor slechts enkele procenten van de gescheiden vrouwen die meer alimentatie ontvangen, dan ze aan bijstand gehad zouden hebben (n.b. denk wel aan de aanvullende alimentaties naast andere inkomsten dan bijstand), is het antwoord op de vraag nog van reële betekenis. Vrouwen zijn zich langzamerhand uit het alimentatieproces bij de rechtbanken aan het terugtrekken, omdat zij toch niet beter van alimentatie worden. Maar zelfs bij de kleine groep, wat ik maar noem ‘echte’ alimentaties, steekt via de aftrekbaarheid van de alimentatie bij de bepaling van de inkomstenbelasting nog een stuk overheidsfinanciering, die de rechter gaandeweg is gaan hanteren. Deze vorm van tegemoetkoming speelt bij de grotere inkomensgroepen een belangrijke rol. Iets soortgelijks, dat wil zeggen een verschuiving van private naar publieke financiering, heeft zich ook bij de kinderbijslag afgespeeld. In oorsprong werd deze aan de onderhoudsplichtige, die zijn kinderen onderhield, als tegemoetkoming voor hem persoonlijk toegekend. Het onderhoud van kinderen was van oudsher een particuliere financiering. De man betaalde volledig het levensonderhoud van de kinderen en kreeg in een latere fase hiervoor in de vorm van kinderbijslag een tegemoetkoming. Zelfstandigen zelfs op meer beperkte schaal. Gaandeweg is de rechter deze kinderbijslag naar de andere ouder gaan doorschuiven en vormde deze kinderbijslag een onde-deel van het onderhoudsbedrag. De kinderalimentatie ging dus bestaan uit kinderbijslag en een aanvullende bijdrage van de vader. Deze ontwikkeling is in de laatste reconstructie van de kinderbijslag-wetgeving voltooid. De kinderbijslag wordt aan alle verzorgende ouders rechtstreeks toegekend. Voor elk kind wordt het onderhoud dus deels door de overheid gefinancierd en hiermede wordt bij bijdragevaststelling rekening gehouden. De fiscus wilde de vader hiervoor fiscaal tegemoet komen en gaf hem een forfaitaire buitengewone lastenaftrek. Maar de rechters, en thans ook de laatste versie van het NVVR-rapport (1988), schuiven dit voordeel ook al weer deels naar de moeder door de bijberekening van de draagkracht en zo neemt het overheidsaandeel in de kinderfinanciering opnieuw toe.
Wie mijn stelling, dat er thans in meerderheid der zaken alleen nog een alimentatieplicht van de man tegenover de overheid bestaat, te dol wordt, leze er het rapport-Lukács en de discussie over de limitering maar op na. Degene die denkt dat andere motieven dan die van de financiële consequenties voor de overheid van limitering een uiteindelijke beslissende rol in de besluitvorming zullen spelen, staat niet met beide benen in de realiteit. Trouwens het rapport-Lukács is doortrokken van afwegingen tussen de solidariteit van de gemeenschap met de burger, die niet in eigen onderhoud kan voorzien en van de man met zijn gewezen partner zo bijv. ten aanzien van het dragen van het risico van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. Tussen deze beide gaat in werkelijkheid de keus. De belangen van de man worden ook hierbij afgewogen tegen die van de Staat. Dat deel van het rapport dat argumenteert vanuit de verzorgings- en opleidingssituatie van de gescheiden vrouw geeft niet de grondkeuze voor het stelsel, dat er hoe dan ook vanuit gaat dat altijd ergens een tijdstip zal zijn dat de gemeenschap de lasten van de man overneemt, omdat de collectieve verantwoordelijkheid voor de gescheiden vrouw het wint van de individuele van de man.

4. Beschouwing.

Heeft het zin actuele vragen over alimentatie, bijstand, verhaal aan deze beschouwing te toetsen? Het is altijd nuttig ontwikkelingslijnen te ontdekken en te volgen. Met name omdat het ons helpt veranderingen te zien achter de starre woorden van de wet, zoals Wieacker ons leert. De woorden zijn dezelfde, alleen ze betekenen iets anders. Wie vasthoudt aan de oude lading verliest het verband der dingen uit het oog. Ik wil dit aan een kwestie demonstreren. Ik kondigde U reeds aan dat het nieuwe verhaalsrecht van de BW een verhaalsplicht voor de bijstandsverlenende gemeenten zal kennen. Vanzelfsprekend kan een dergelijke rigoreuze ingreep niet plaatsvinden zonder het verhaal van de gemeente in tijdsduur te beperken. Het hek is anders van de dam. Hoe moet dit beperken plaatsvinden? Wie nu meent, dat deze beperking moet voortvloeien uit de overwegingen, die te maken hebben met de afhankelijkheid van de bijstand genietende vrouw en wil limiteren volgens het voorstel-Lukács naar haar maatschappelijke positie, bijv. totdat zij geen kinderen meer te verzorgen heeft en een opleiding heeft genoten, heeft de maatschappelijke veranderingen, die zich hebben voltrokken achter de coulissen van de starre juridische begrippen niet goed verstaan en limiteert op een wijze die niet meer in de maatschappelijke realiteit wortelt. De vraag die gesteld moet worden is deze: hoe ver reikt de solidariteit van de man jegens de vrouw in verhouding tot de solidariteit van de gemeenschap jegens haar als lid van de samenleving? De rechtsgrond van verhaal is niet gelegen in een gebondenheid van de man en de vrouw, maar van de man aan de gemeenschap, die niet zonder meer alle gevolgen van de wijze waarop hij zijn leven heeft ingericht en die heeft geleid tot een bepaalde vorm van behoeftigheid bij een medeburger, wil dragen. De limitering is een keuze die grotendeels beheerst wordt door de vraag: in hoeverre wil en kan de gemeenschap deze gevolgen voor haar rekening nemen? Het zou mij niet verbazen als deze keuze valt op een vast aantal jaren, zodat alle mannen jegens de gemeenschap gelijk worden behandeld. Dat later de echte alimentatie-limitering zich hier gaandeweg bij zal aanpassen is een mogelijkheid, die niet zonder meer vanzelf spreekt. Ik heb u genoemd de suggestie van de wetgever de NVVR-normen in de wet te verankeren. Dit is het doortrekken van de lijn van deprivatisering. Het definitief loslaten van het wettelijke uitgangspunt van behoefte en draagkracht in ieder individueel geval. Toch is het van belang om in de verhouding tussen man en vrouw met echte privaatrechtelijke begrippen te blijven werken. Het gaat immers in essentie om een belangenafweging tussen de gewezen huwelijkspartners. Deze moet vrij gehouden worden van publiekrechtelijke insluipsels uit het verhaalsrecht van de overheid jegens de ex-echtgenoot van een bijstand genietende – met een andere doelstelling en rechtskarakter – welke een juiste beschouwingswijze van het rechtskarakter van de rechtsband tussen gewezen echtelieden vertroebelt. Met al het juridisch en maatschappelijk onheil van dien. Het gaat bij het actuele wetgevingsproces om – in hoofdzaak – drie brandende kwesties:

• men moet bij het aanleggen van normen de plicht tot levensonderhoud in de relatie tussen alimentatieplichtige en gewezen echtgenoot enerzijds en die tussen deze alimentatieplichtige en overheid anderzijds uiteenhouden, omdat de doelstelling van de eerste zijn om evenwicht te brengen in belangen van gewezen echtgenoten en van de laatste, om alle alimentatieplichtigen, in hun verhouding tot de overheid op gelijke wijze te belasten met een bijdrage aan de overheidsmiddelen voor verleende bijstand;
• om dezelfde reden moet onderscheid worden gemaakt in de wijze, waarop duurbeperking van alimentatie-, en verhaalsplicht wordt doorgevoerd; ten aanzien van de eerste zal deze beperking moeten voortvloeien uit de omstandigheden van de betrokken partijen en met name uit de wijze waarop de taakverdeling in hun huwelijk is verlopen; bij de laatste moet gestreefd worden naar een gelijke behandeling van alle verhaalsplichtigen; deze verschillende normstellingen sluiten elkaar ipso facto uit;
• tenslotte zal duidelijkheid moeten komen over de vraag in welke situatie de bijdrage van de draagkrachtige echtgenoot naar de regels van het publiekrechtelijke verhaalsrecht moet worden vastgesteld, en in welke gevallen dit naar de regels van het civiele recht behoort te geschieden. De huidige situatie waarin beide procedures tegelijkertijd door verschillende rechters naar verschillende regels en normen plaatsvindt ten aanzien van dezelfde alimentatieplichtige partij is juridisch verwarrend, maatschappelijk inefficiënt en voor de rechtzoekende onbegrijpelijk.

Het leidt tot de reeds door Wieacker aan de kaak gestelde vervreemding van het burgerlijk recht van haar eigen grondslagen: de conflictoplossing tussen burgers in hun onderlinge relatie. De knelpunten in de huidige situatie van dubbele berechting heb ik uitvoerig geanalyseerd in het vorige hoofdstuk. Ik verwijs hier naar (opgenomen op deze site onder de afdeling 3.Alimentatie en verhaal). Omdat alimentatiebedragen ten behoeve van een bijstand ontvangende hetzij rechtstreeks, hetzij via verrekening volledig aan de gemeenschap ten goede komen, ligt het voor de hand om bijdragen tot het levensonderhoud in een bijstand situatie te meten en te berechten naar het sociale verhaalsrecht en de bijdragen aan de alimentatiegerechtigde die hier zelf over kan beschikken, naar de regels van het civiele recht, zodanig dat deze procedures elkander uitsluiten. Dit kan juridisch-technisch bijvoorbeeld bereikt worden door een preferentie van het verhaalsrecht te aanvaarden. Afgezien van de juridische klaarheid, die dit zal brengen, zal een dergelijke maatregel de rechterlijke macht enorm ontlasten, gesteld dat de plannen van de wetgever om de verhaalsprocedure in te kleden naar het administratief beroep doorgang zullen vinden. Een deel van de knelpunten van de alimentatie- en verhaalsproblematiek vindt zijn oorzaak in het aanknopen van publiekrechtelijke gevolgen aan een privaatrechtelijk begrip: het verbinden van verhaalsrecht met een alimentatieplicht. Hetzelfde spanningsveld doet zich voor bij het verhaalsrecht op grond van een schenking, of het aanvaarden van een sociale verzekering bij het bestaan van een dienstbetrekking. Maar de hieruit voortvloeiende problemen kunnen in het publiekrecht worden rechtgetrokken door aanvullende regels. Dit gebeurt ook ten aanzien van het verhaalsrecht b.v. door het stellen van nadere regels over de effecten van het nihilbeding voor het bestaan van verhaalsrecht. Het Burgerlijk Wetboek hoeft hiervoor niet gewijzigd te worden. Wat echter ook aan de orde is, is dat als gevolg van publiekrechtelijke regels het civiele recht van inhoud verandert. Dit is in casu een niet zo gemakkelijk te onderkennen proces, omdat het civiele recht niet naar de letter verandert, maar bepaalde begrippen door zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden van betekenis veranderen, een vervreemdingsproces. Het is van belang, dat de werkgever dit verschijnsel onderkent en verhelpt, omdat de nieuwe regelgeving anders tot een juridisch niet meer te ontwarren geheel wordt, waarin verschillende uitgangspunten niet meer uit elkaar te houden zijn.
Wieacker eindigt zijn lezing met de woorden:

‘Gleichwohl bringt sie (die Lage der Zivilrechtwissenschaft) dauernde und vitale Gefahren für das Recht mit sich, wenn nicht eine nahezu bewusstlose Preisgabe an die Tendenzen der sozialen und wirtschaftlichen Umwälzung und die damit verbundene Desintegration der Rechtsordnung durch eine Krätigung des kritischen Bewusstseins und den Willen zum Wiederaufbau einer geistig und begrifflich geschlossenen Zivilrechtstheorie aufgefangen wird. Dass eine solche auch gegenüber den übergrossen Anforderungen unserer Zeit ohne Preisgabe der begrifflichen Zucht und widerspruchsfreien dogmatischen Klarheit möglich ist, die das beste Verrächtnis des 19 Jhs. an den Juristen heute bleibt: das ist die Zuversicht dieser notwendig skizzenhaften Zeilen.’

ARBEIDS- EN AMBTENARENRECHT.

Inleiding.

De bijdragen over het arbeidsrecht en ambtenarenrecht dateren allen uit het tijdperk 1982-1985, toen ik als kort gedingrechter werkzaam was op het kort geding bureau van de rechtbank Amsterdam onder de presidenten Borgerhoff Mulder en Asscher, nu meer dan dertig jaar geleden. De rechtsontwikkeling heeft sedertdien niet stil gestaan. Inmiddels zijn sedert 2002 de Raden van Beroep en Rechtbanken gefuseerd, wat de actualiteit van de onder IV opgenomen tekst relativeert. Het belang van deze teksten ligt nog steeds in de beschouwingen over hetgeen de rechter denkt en doet, en over de ontwikkeling van het arbeidsrecht met betrekking begrippen als “ongelijkheidscompensatie”, “recht op arbeid”, “rechtsbescherming” en “goedwerkgeverschap”, die toen hun ontwikkeling kregen in de rechtspraak.

Inhoudsopgave.

III. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blzz. 15-25.

IV. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blzz. 47-52.

V. Uit: 29. “De goede werkgever”, blz 33 e.v. uit de Borgerhoff Mulder-bundel “Arbeid in kort geding” Kluwer Deventer 1983 ISBN 90 312 0233 9.

VI. Uit: 28. “De ambtenarenrechter versus de civiele rechter” blz. 62 uit “Ambtenarenrecht en Arbeidsrecht. Een Vergelijking.” 1982, VUGA, ISBN 90 6095 124 7.

III. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blzz. 15-25.

I. Theoretisch uitgangspunt.

Het Onderwerp.

1. In “Ambtenaren- en Arbeidsrecht. Een vergelijking” (Vuga, 1982) wordt verslag gedaan van een cursus van de Stichting Studiecentrum-rechtspleging, gewijd aan dit onderwerp. In mijn bijdrage hieraan heb ik gewezen op een ontwikkeling in de rechtspraak welke het civiele arbeidsrecht dichter bij het ambtenarenrecht brengt op het punt van de rechtsbescherming van de werknemer. Ik refereerde aan de talrijke procedures van de laatste jaren – vooral voor presidenten in kort geding – waarbij velerlei soorten voorzieningen werden gevraagd en deels ook toegewezen, en waaruit de voorzichtige conclusie kon worden getrokken dat op een aantal punten aan de werknemer de laatste jaren een rechtsbescherming werd verleend, die eerder alleen een ambtenaar genoot. Zie hierover ook T. Hoogenboom in `De arbeidsbescherming en ongelijkheidscompensatie door de rechter’ in de Borgerhoff Mulder-bundel ‘Arbeid in kort geding’. Als voorbeelden noemde ik het opheffen van schorsingen, maar ook het verbod tot overplaatsing, toelating tot een bepaalde voetbaltraining, en continuatie van bepaalde secundaire arbeidsvoorwaarden.

2. De wettelijke basis van deze ontwikkeling is gelegen in art. 1638z BW, dat de werkgever gebiedt zich jegens de werknemer te gedragen als een goed werkgever betaamt. Deze open norm is de laatste jaren benut voor een ontwikkeling van de rechtsbescherming ook op andere punten dan de traditionele ontslagbescherming welke de wet al kende. Hieraan zijn al talrijke publicaties gewijd, welke in het vervolg van deze verhandeling nog aan de orde zullen komen. Ik stel mij nu ten doel één bepaald facet van deze ontwikkeling te onderzoeken, omdat deze in de literatuur nog geen aandacht heeft gehad, en het toch om een belangrijke en recente ontwikkeling gaat. Zo neem ik mij voor om in de volgende bladzijden na te gaan in hoeverre het een werknemer mogelijk is een rechtsvordering in te stellen tegen zijn werkgever, die heeft besloten om hem ander werk op te dragen, of anderszins wijziging in zijn takenpakket aan te brengen.

Wijze van bespreking.

3. Ik heb de bespreking verdeeld in een theoretisch onderzoek en een weergave van de rechtspraak. Bij de eerste zullen aan de orde komen de betekenis van art. a 1638z BW, begrippen als bedongen en passende arbeid, de dringende reden voor ontslag op staande voet na werkweigering, en de gevolgen van de meest vergaande ingreep in de taakstelling van een werknemer: de op-non-actiefstelling. Zo wil ik in kaart brengen welke mogelijkheden er voor een werknemer zijn om zelf juridische stappen tegen zijn werkgever te ondernemen ingeval hij zich bij een wijziging in de taakstelling niet wil neerleggen en desondanks niet op verbreken van de dienstbetrekking wil aansturen. Natuurlijk ben ik er mij van bewust dat procederen tegen de werkgever als een uiterst middel moet worden gezien en op z’n minst genomen de kansen op een vruchtbaar en voortgezet dienstverband niet vergroten, maar geheel zonder praktische betekenis is dit alles nu ook weer niet. Bij grote ondernemingen met grote aantallen werknemers wil een procedure tegen de werkgever niet altijd een blijvend verstoorde arbeidsrelatie betekenen. Bovendien kan van de omstandigheid dat de werknemer zijn standpunt met redelijke kans op succes in rechte kan verdedigen, een preventieve werking uitgaan, welke ertoe leidt dat de werkgever zich geheel of ten dele naar de verlangens van de werknemer schikt, en tenslotte kan een gevestigde jurisprudentie over dit onderwerp in het algemeen het werkklimaat verbeteren, omdat het beide partijen duidelijk(er) wordt waar de grenzen liggen waarbinnen de werknemer zich zonder protest naar het gezag van de werkgever heeft te richten.

4. In het tweede gedeelte wordt nagegaan, wat de stand is van de jurisprudentie. Vanzelfsprekend zal hierbij de meeste plaats worden ingeruimd voor de uitspraken in zaken waarin de werknemer tegen de werkgever een hier bedoelde actie ondernam. Maar ook uit andere uitspraken valt te lezen, wat de werknemer zich al dan niet moet laten welgevallen, en met name zijn dit de beslissingen over de dringende reden tot ontslag op staande voet, bestaande in het weigeren bepaalde opgedragen taken te verrichten. Hierbij is merendeels aan de orde geweest de vraag, of de gegeven opdracht een redelijke was, welke de werknemer zonder protest had behoren uit te voeren. Deze rechtspraak heeft dan ook enige betekenis voor ons onderwerp. Uit andere uitspraken is te lezen welke belangen van een werknemer bescherming verdienen. Ook dit wordt nader onderzocht.

Beschouwing over art. 1638z Burgerlijk Wetboek.

5. Alvorens nader op het gekozen onderwerp in te gaan, doe ik er goed aan nader rekenschap te geven van geschiedenis en strekking van dit wetsartikel in het algemeen. Ons onderwerp is weliswaar slechts één facet van de rijk geschakeerde mogelijkheden, die dit artikel in zich bergt, maar om dit in zijn juiste proporties en ontwikkeling te zien is het nodig uitvoerig hierbij stil te staan.

6. De eerste, tweede, derde, vierde en vijfde afdeling van titel 7A van het vierde boek BW zijn ingevoegd bij de wet van 13 juli 1907 Stb. 193. Art. 1638z is opgenomen in de derde afdeling ‘van de verplichtingen des werkgevers’. Het eerste voorstel tot deze bepaling was opgenomen in het voorontwerp van H.L. Drucker van 17 oktober 1898 en in het oorspronkelijke ontwerp van wet (het ontwerp-Cort van der Linden van 7 mei 1901). Men vindt de belangrijkste historische gegevens onder meer vermeld bij M.G. Rood, SMA 1982, blz. 498-500, `Over de goede werkgever en de goede werknemer’.

7. De Memorie van toelichting op het definitieve ontwerp van wet adstrueerde het voorgestelde artikel door er op te wijzen, dat op de werkgever nog talrijke andere verplichtingen rusten dan die van de loonbetaling alleen en dat het niet wenselijk was hiervan een breedvoerige opsomming te geven, omdat deze toch nimmer volledig zou kunnen zijn. Van bijzonder belang is de verdediging ervan door Drucker als voorzitter van de commissie van rapporteurs uit de Tweede Kamer en als oorspronkelijk ontwerper van het art. 1638z, bij de openbare behandeling van 23 mei 1906, waar hij tenslotte opmerkte: ‘Wanneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, zal men zich gelukkig prijzen dat men een artikel bezit dat den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders, omdat de Wetgevende Macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid gunt, bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd.’

8. Dat de jurisprudentie over art. 1638z de eerste halve eeuw van haar bestaan rijkelijk heeft gevloeid zal niemand kunnen beweren. In de kaartenbak van de NJ komen tot 1970 slechts 13 uitspraken voor. Men vindt hiervan een overzicht in het commentaar op art. 1638z in Kluwers losbladige Arbeidsovereenkomst, blz. BW art. 1638z I e.v.
Nadien is de rechtspraak talrijker geworden. Kennisneming van alleen al recente jaargangen van De Praktijkgids en Rechtspraak van de week Kort Geding leert dat tientallen uitspraken per jaar worden gepubliceerd, en het aantal vonnissen dat ‘de goede werkgever’ tot onderwerp heeft en ongepubliceerd in de archieven verdwijnt, moet hiervan een veelvoud zijn.

9. De meest recente uitspraken handelen over de vraag, of in enig concreet geval de werkgever aan de werknemer arbeid mag onthouden, over de op-non-actiefstelling dus, ook wel schorsing genoemd. Wat betreft deze terminologie wil ik bepleiten dat het woord op-non-actiefstelling zal worden gebruikt voor alle gevallen waarin geen werk wordt aangeboden, ongeacht de grond hiervoor, en het begrip schorsing te reserveren voor het bijzondere geval, dat de werkgever bij wijze van strafmaatregel de arbeider van het werk uitsluit of dat hij deze maatregel hanteert als voorbereiding op een ontslag op staande voet. Ik werkte dit reeds eerder uit in mijn bijdrage ‘De goede werkgever’ in de Borgerhoff Mulder-bundel, ‘Arbeid in kort geding’. Ik kom op deze materie in het navolgende nog uitvoerig terug, omdat dit onderwerp nauwe verwantschap vertoont met het onderwerp van deze studie. Het is vooral de rechtspraak over de al dan niet-toelaatbaarheid van de op-non-actiefstelling, die art. 1638z in het middelpunt van de belangstelling heeft geplaatst. Inmiddels zijn er talrijke andere toepassingsmogelijkheden van art. 1638z beproefd en geslaagd. Vooral in de sfeer van de secundaire arbeidsvoorwaarden (gebruik dienstauto, continuatie collectieve ziektekostenverzekering, modaliteiten van de vakantieregeling) is inmiddels in een aantal uitspraken nader aangegeven waar de grenzen van een goed werkgeverschap liggen. Maar ook over arbeidsomstandigheden en het aangeboden werk vallen inmiddels een aantal uitspraken te noteren. Deze zullen in het verdere verloop van het betoog bespreking vinden.

Een vage norm.

10. Over de open norm van art. 1638z is een aantal opmerkingen te maken. In de eerste plaats rijst de vraag, of aan art. 1638z naast art. 1374, lid 3 en art. 1375 BW zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hierover wordt verschillend gedacht. Reeds bij de parlementaire behandeling kwam deze vraag aan de orde en wel in het voorlopig verslag. De minister antwoordde, dat vele niet-juristen de nieuwe titel zouden raadplegen en dat de bepaling met het oog daarop gerechtvaardigd was. P. Zonderland in De arbeidsovereenkomst, blz. 111 en W.C.L. van der Grinten in De goede werkgever en de goede arbeider, Hedendaags Arbeidsrecht, blz. 134, staan op het standpunt dat art. 1638z een doublure is van de art. 1374 en 1375. Rood daarentegen (SMA 1982, blz. 501 e.v.) verdedigt een ander standpunt. Hij wijst erop dat de Hoge Raad (11 mei 1979 NJ 1979, 441 met noot van P.A. Stein) van oordeel is dat voor toetsing van een ontslag aan art. 1374, lid 3 geen plaats is naast de regeling van de art. 1638z BW. Reeds om die reden komt het hem juist voor in de wet bepalingen op te nemen die buiten twijfel stellen dat bepaalde normen tussen werkgever en werknemer geldend recht zijn. Over vage normen in het sociaal recht heeft Rood al zijn gedachten laten gaan in de Van Oven-bundel Gratia Commercii blz. 225 e.v. Hij wijst er in dit verband op dat de norm van de art. 1638z en I639d een lager abstractie niveau heeft dan die van de art. 1374, lid 3 en 1375, welke ziet op de geïndividualiseerde partijen. Art. 1638z richt de blik van de rechter, die de contract inhoud van partijen in enig concreet geval nader moet bepalen, op hetgeen leeft in de collectiviteit van werkgever en werknemers.

11. In een tijd van grote economische en maatschappelijke veranderingen maken open normen het de rechter mogelijk niet alleen zich voordoende fricties van bestaande regelingen in veranderde omstandigheden weg te nemen of bij te vijlen en het recht te oliën, maar ook om aan een groeiende behoefte aan nieuwe rechtsregels tegemoet te komen. Men moet zich dit proces niet aldus voorstellen, dat de gehele rechterlijke macht als één man besluit nieuw bedachte regels in te gaan voeren of een nieuwe interpretatie te gaan hanteren. Dit overleg tussen rechters vond in het verleden niet of nauwelijks en thans over slechts enkele onderwerpen op andere gebieden dan het arbeidsrecht plaats. In het overgrote deel van de gevallen zoekt iedere rechter of rechterlijk college nog steeds zijn eigen weg in de hem te berechten voorgelegde gevallen. Weliswaar neemt hij in de regel kennis van relevante jurisprudentie en literatuur, maar niet zelden laten deze toch een aanmerkelijke beslissingsvrijheid. Door de heterogene samenstelling van de rechterlijke macht kan het dan gebeuren dat de rechterlijke reacties op een nieuw gerezen probleem of situatie allerminst eensluidend is. Het individuele en collectieve arbeidsrecht kent hiervan duidelijke voorbeelden. Zo noem ik de rechtspraak met betrekking tot de toepassing van vakantie regelingen voor gastarbeiders (zie E. Polak in Ars Aequi 1981, blz. 627 e.v. en M.G. Rood, NJB 1984, blz. 1101 e.v.) en de stakingsjurisprudentie.

12. Toch groeit in de loop der tijd uit de veelheid van schakeringen veelal een vastere lijn. Sommige uitspraken worden als leading cases beschouwd, andere raken in het vergeetboek. Er vindt als het ware een selectie plaats. Selectiecriterium is hierbij de wervende kracht welke de ene uitspraak wel, de andere niet blijkt te hebben. Deze wervende kracht wordt in hoge mate bepaald door levende maatschappelijke opvattingen, onder meer tot uiting komende in de rechtsliteratuur. De mate waarin een bepaalde achter een uitspraak gelegen visie op maatschappelijke verschijnselen door brede lagen van de samenleving als redelijk wordt aanvaard, bepaalt in hoofdzaak de wijze waarop latere rechterlijke beslissingen worden ingericht. Ook de vorming van het rechterlijk beleid is een kwestie van mutatie en selectie.

13. Zoiets heeft zich ook voorgedaan bij de wijze waarop de rechterlijke macht bij het juridisch vormgeven van de verhouding tussen werkgever en werknemer te werk is gegaan. Art. 1638z gaf aan iedere rechter de mogelijkheid naar eigen inzicht deze relatie van een bepaalde inhoud te voorzien. Op een aantal punten, b.v. met betrekking tot de op-non-actiefstelling, is er uit de veelheid van uitspraken een zekere stroming ontstaan en kan zelfs van een zekere voorspelbaarheid van een rechterlijke reactie worden gesproken. Dit proces gaat verder. Ook met betrekking tot ons onderwerp, zij het dat wij hier nog aan het begin van een nieuwe ontwikkeling staan. Deze studie is een eerste poging om na te gaan, of er al enige lijn in de jurisprudentie zich aftekent, en of gezegd kan worden, dat deze tot het beleid van de rechter gerekend kan worden.

Het gezag van de werkgever.

14. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de arbeider, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (art. 1637a BW). De ondergeschiktheid is een wezenlijk bestanddeel van de dienstbetrekking. Het is de werknemer die dient te arbeiden naar de aanwijzingen van de werkgever. Hierop kom ik in de conclusies terug. De vrijheid van de werkgever met betrekking tot de aan de werknemer te verstrekken opdrachten wordt echter op verschillende wijzen beperkt. Bij voorbeeld A.A. Bakker, Het werkgeversgezag opnieuw bezien, SMA 1982, blz. 774 e.v. Deze beperkingen zullen nu in het kort de revue passeren.

15. In de eerste plaats wordt dit gezag van de werkgever aan banden gelegd door een aantal dwingendrechtelijke wetsbepalingen. De materie, voorheen geregeld in Arbeidswet en Veiligheidswet, is thans ondergebracht in de Arbeidsomstandighedenwet. In het kader van deze bespreking behoeft dit niet verder te worden uitgewerkt. Ook in titel 7a van het vierde boek BW komt een aantal bepalingen, welke voorschriften bevatten met betrekking tot aan de werknemer op te dragen arbeid, voor. Zo is te denken aan: – art. 1637g, welke een non-discriminatie bepaling inhoudt; – art. 1638v, bepalende dat de werkgever aan de inwonende werknemer gelegenheid moet bieden zijn godsdienstplichten te vervullen en zich te ontspannen; – art. 1638w, verbod van arbeid op zon- en feestdagen en gebod om ten opzichte van bepaalde categorieën werknemers het werk op bepaalde wijze in te delen; – art. 1638x, de verplichting tot het treffen van maatregelen tot bescherming tegen gevaren; en – art. 1638z, het gebod zich als goed werkgever te gedragen, dat al ter sprake kwam. Ook kan in dit verband genoemd worden de vakantieregeling van de art. 1638bb e.v.

16. Verder wordt het gezag van de werkgever nader beperkt door de inhoud van een toepasselijke CAO. Hierin kunnen functieomschrijvingen zijn opgenomen, regelingen voor ploegendienst, bepalingen over vakantie- en snipperdagen. Soms komen bepalingen voor over terugplaatsing in een lagere functie.
.
17. Dan wordt het gezag van de werkgever nader begrensd door de inhoud van de arbeidsovereenkomst zelf. Vanzelfsprekend behelst een arbeidsovereenkomst geen minitieuse regeling over de te verrichten arbeid, maar veelal wordt deze arbeid globaal aangeduid en wordt de werknemer in een bepaalde functie aangesteld: als productie medewerker, als machinebankwerker, als vertegenwoordiger. Soms refereert een dergelijke aanduiding aan een bestaande functieomschrijving, maar veelal moet men voor een nadere invulling van de functie te rade gaan bij een bestaand gebruik. Zowel werkgever als werknemer hebben bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een bepaalde voorstelling gehad van de te vervullen functie en in het sollicitatiegesprek zal hier niet zelden nader over gesproken zijn. Partijen zullen hierbij over en weer verwachtingen hebben gewekt, welke ook later bij de vraag, of bepaalde werkzaamheden al dan niet van een bepaalde functionaris verlangd mogen worden, een rol kunnen spelen.

18. De inhoud van de overeenkomst en deze gewekte verwachtingen bepalen in hoofdzaak welke arbeid in de praktijk van de werknemer gevorderd kan worden: wat te zijnen aanzien als passende arbeid is te beschouwen. De werknemer is in beginsel – bijzondere omstandigheden nog even daargelaten – alleen gehouden die arbeid, die in het kader van zijn aanstelling als passend is te beschouwen, te verrichten. Partijen kunnen natuurlijk van mening verschillen over de vraag wat passend is en wat niet. Dit kan men zien als een conflict over de inhoud van de overeenkomst zelf. De vraag kan als volgt worden geformuleerd: is de werknemer aangesteld om de omstreden werkzaamheden te verrichten? Zo de tekst van de overeenkomst hierin geen duidelijkheid schept, zal deze op de voet van art. 1375 BW nader moeten worden aangevuld aan de hand van de aard van de overeenkomst, de billijkheid, het gebruik of de wet.

19. Ook binnen de grenzen van wat in het kader van de aanstelling nog als passend is te beschouwen, kunnen tussen werkgever en werknemer verschillen van mening rijzen over de te verrichten arbeid. Een ingreep van de werkgever kan door de werknemer als nodeloos grievend worden ervaren, kan indruisen tegen bepaalde persoonlijke belangen van de werknemer, zoals het doorkruisen van bepaalde carrière verwachtingen of het doorsnijden van persoonlijke banden, die de werknemer op een bepaalde plaats heeft gekregen. Het handelen van de werkgever wordt dan verder beperkt door zijn plicht de arbeidsovereenkomst te goeder trouw ten uitvoer te leggen (art. 1374 BW), en meer in het bijzonder om zich als goed werkgever te gedragen (art. 1638z BW).

20. In een aantal ondernemingen bevat het arbeidsreglement (art. 1637g BW) een individueel klachtenrecht voor de werknemer. Voor voorbeelden hiervan wordt verwezen naar Leids onderzoek, waarvan verslag wordt gedaan door E.A. Mante-Meijer en J.J.G.J. van Helvert in SMA 1982, blz. 101 e.v. en in het bijzonder naar blz. 104 en 105. Er bestaat weinig eenheid van regeling op dit gebied. Uitgangspunt is in de regel, dat de betrokken werknemer met klachten welke zijn individuele positie betreffen zich eerst wendt tot de directe chef. Nadien kan hij zijn klachten nog voorleggen hetzij aan een hogere functionaris in de hiërarchische lijn, hetzij aan een apart hiervoor ingestelde commissie buiten deze lijn, die nu eens wel beslissende en adviserende bevoegdheid heeft, dan weer slechts van advies mag dienen. Deze klachtenregelingen kunnen de werknemer nimmer van een beroep op de rechter afhouden. Over de aanbeveling door de Internationale Arbeidsconferentie van de I.A.O. (Tractatenblad 1969, nr. 174), de hierop betrekking hebbende adviesaanvrage bij de SER en het advies zelf betreffende dit individuele klachtenrecht raadplege men H.L. Bakels (SMA 1981, blz. 302 e.v.) en eerdergenoemde bijdrage in SMA 1982 blz. 101 e.v.

Sanctie op werkweigering: ontslag op staande voet.

21. De vraag naar de bevoegdheid van de werkgever tot het geven van opdrachten komt veelal aan de orde, wanneer de werkgever als sanctie op het niet-voldoen aan deze opdrachten overgaat tot het geven van ontslag op staande voet. Art. 1639p, sub 10° noemt als dringende reden voor de werkgever: wanneer de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten hem door of namens de werkgever verstrekt. Bij de toetsing van een op deze grond gegeven ontslag zal de redelijkheid van een gegeven bevel of opdracht getoetst kunnen worden. Hoewel het ons er om te doen is te onderzoeken in hoeverre de werknemer stappen tegen de werkgever kan zetten om bepaalde wijzigingen in zijn taak ongedaan te maken, levert de jurisprudentie met betrekking tot art. 1639p, sub 10° aanknopingspunten op voor de vraag, welke opdrachten wel en welke niet als redelijk worden aangemerkt. In mijn jurisprudentie-onderzoek zal ik dan ook aan deze rechtspraak aandacht besteden.

De problematiek van de op-non-actiefstelling.

22. Er is nog een andere invalshoek, van waaruit de problematiek van de taakwijziging kan worden bezien, en wel die van de gedwongen non-activiteit van de werknemer. Ik geef nu dan ook aparte aandacht aan deze problematiek. Deze is, zoals al eerder opgemerkt (Arbeid in kort geding, blz. 38), nauw verbonden met de vragen rond de toelaatbaarheid van wijziging in de arbeidsopdracht. In de procedures rond arbeidsgeschillen, niet zelden in kort geding uitgevochten, die als inzet hebben de wens van de werknemers om de werkgever af te houden van een op-non-actiefstelling, moeten twee vragen worden onderscheiden: – kan de werknemer er aanspraak op maken om zijn specifieke werkzaamheden voort te zetten? – kan, ingeval deze vraag ontkennend wordt beantwoord, de werknemer er aanspraak op maken dat de werkgever hem op enige andere wijze passende arbeid blijft aanbieden?

23. Ook in de overplaatsingsproblematiek zijn beide vragen aan de orde. Het zijn verschillende aspecten ervan. De overplaatsing heeft het element: het aftrekken van de werknemer van zijn eerdere taak en ook dit: de aanvaardbaa-heid van de nieuwe taak. Ook bij de strijd om de op-non-actiefstelling speelt art. 1638z een belangrijke en voor mijn onderwerp vergelijkbare rol. Naast de wettelijke en contractuele beperkingen die op dit punt aan het werkgeversgezag zijn gesteld, is de macht van de werkgevers gebracht onder de rechterlijke controle, welke in art. 1638z zijn grond vindt. Het is daarom van belang om bij de juridische ontwikkelingen op dit punt stil te staan.

24. Bovendien is de problematiek van op-non-actiefstelling en overplaatsing ook in de praktijk nauw verweven. Bepaalde gebeurtenissen kunnen aanleiding zijn voor de werkgever om een werknemer over te plaatsen of om hem op-non-actief te stellen. In beide gevallen zal de vraag kunnen rijzen naar het gerechtvaardigd zijn van de maatregel, en het is duidelijk, dat deze beoordeling verschillend zal kunnen uitvallen, omdat aan de vrijheid van de werkgever om andere taken op te dragen in de rechtspraak minder beperkingen worden gesteld, dan aan zijn vrijheid om iedere arbeid te onthouden. In dat laatste geval worden immers zwaarwegender belangen van de werknemer geschonden, dan in het eerste. Dit zal uit het jurisprudentie-onderzoek hierna nog blijken. Voor een werkgever is het dus minder riskant, en dus aantrekkelijker om een werknemer over te plaatsen – en zo op een zijspoor te zetten – dan hem zonder meer op non-actief te stellen, waarbij meer te verantwoorden is. De werknemer die naar weliswaar vanuit contractueel oogpunt passend, maar voor hem minder uitzichtrijk werk wordt overgeplaatst, zal zich hierbij eerder hebben neergelegd dan bij een volledig naar huis sturen. Het is daarom van belang de rechtspositie zowel van de overgeplaatste als van de op-non-actief gestelde werknemer telkens met elkander te blijven vergelijken.

25. Een recht op arbeid vloeit niet zonder meer uit wet of arbeidsovereenkomst voort. De wetgever heeft er welbewust van af gezien het in de wet neer te leggen (zie P. Zonderland, De verplichting van de werkgever om de arbeider feitelijk te werk te stellen, SMA 1959, blz. 77 e.v.). Het door minister Cort van der Linden op 7 mei 1901 ingediende wetsontwerp tot regeling van het arbeidsovereenkomstenrecht bevatte een art. 1638, luidende:

`De werkgever is verplicht: 1. om de arbeider zijn loon op de bepaalde tijd te voldoen; 2. om de arbeider een voldoende mate van de bij de overeenkomst bedongen arbeid te verschaffen.’

In het definitieve ontwerp van minister Loeff blijkt het tweede lid van dit voorgestelde art. 1638 te zijn geschrapt. De indieners zagen de verplichtingen van de werkgevers om arbeid te verschaffen niet als bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Blijkens de Memorie van Toelichting is de minister er niet bang voor, dat de werkgever de arbeider ‘lichtelijk zonder voldoende mate van arbeid zal laten’. ‘Zo de praktijk al zulke gevallen kan aanwijzen, dan moet toch worden erkend, dat de werkgever in strijd handelt met art. 1638z’. Uit de verdere parlementaire behandeling van art. 1638 blijkt echter dat de werkgever, van een recht op voldoende mate van arbeid voor de werknemer buiten de gevallen, dat hij het expliciet heeft bedongen, niet wil weten. Over de parlementaire geschiedenis van art. 1638z kwam ik al te spreken.
26. Ook in de hoogste rechtspraak wordt een recht op arbeid niet zonder meer erkend. Hiervoor kan worden verwezen naar het Acmesa-arrest (HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163 noot G.J. Scholten), waarin de HR – kort samengevat – de algemene regel dat een werkgever verplicht is de arbeider in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, afwijst, en in concreto verwijst naar de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid en de bijzondere omstandigheden van elk geval. Met Rood (`Over de goede werkgever en de goede werknemer’ SMA 1982, blz. 498 e.v.) kan men deze uitspraak kwalificeren als `nee, tenzij . . . De lagere rechtspraak echter – ook na 1965 – heeft tegen het recht op feitelijke tewerkstelling steeds in een considerabel aantal uitspraken `Ja, mits . . .’ gezegd. De laatste gezaghebbende en goed gedocumenteerde bijdrage over dit onderwerp, dat de laatste stand van zaken goed weergeeft – en waar ik verder kortheidshalve naar verwijs – is die van R.A.A. Duk, getiteld `Over de goede werkgever en het recht op feitelijke tewerkstelling; een voorbeeld van rechtsvinding in het arbeidsrecht’ opgenomen op blz. 495 e.v. van de aan zijn vader W. Duk opgedragen bundel Recht op Scherp, 1984.

27. Over de goede werknemer nog het volgende. Art. 1639d BW: ‘De arbeider is in het algemeen verplicht al datgene te doen en na te laten, wat een goed arbeider in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten’.
De jurisprudentie over dit artikel heeft nimmer rijkelijk gevloeid en ook recent is geen met art. 1638z vergelijkbare opleving te constateren. Hieruit kan worden afgeleid, dat de jurisprudentie, die zich op de open norm van goed-werkgeverschap baseert en deze in allerlei richtingen ontwikkelt en concretiseert, in de eerste plaats gericht is op de bescherming van de rechtspositie van de werknemer. In het huidig tijdsgewricht behoeft dit geen verbazing te wekken. Ik verwijs naar de in de aanhef van dit werk genoemde publicatie. Deze wetsbepaling speelt bij ons onderwerp wel enige rol. Met name de in het jurisprudentieoverzicht onder nr. 15 genoemde uitspraken lijken een uitwerking hiervan, waar zij op de schouders van de werknemer de plicht leggen om duidelijk en tijdig de gronden voor een werkweigering mede te delen. Een werkweigering op grond van redelijke bezwaren, kan niettemin een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, als de werknemer niet of niet tijdig de werkgever informeert.

28. Aan directeuren zal in het hierna volgende geen aparte aandacht worden gewijd. Dit is het gevolg van de omstandigheid, dat nauwelijks denkbaar is dat er rechtsgeschillen kunnen ontstaan over de vraag of een directeur van zijn bestaande taak kan worden afgetrokken. In verband met diens bijzondere positie als bestuurder van een vennootschap zal hij zich op dit punt hebben neer te leggen bij beslissingen van de vergadering van aandeelhouders. In de praktijk is het tweede gedeelte van de vraagstelling – is er ander passend werk, dat de werkgever te verrichten moet aanbieden? – al evenmin van veel praktisch belang, omdat voor hooggeplaatste werknemers in de regel weinig interessant werk op topniveau voor handen is. Ook in dit opzicht lijkt de rechtsbescherming die een werknemer geniet, niet ten volle – of zelfs in het geheel niet – zich tot een geschorste directeur uit te strekken. In het algemeen kan men zeggen, dat naarmate de functie hoger op de maatschappelijke ladder of meer gespecialiseerd is, de beschermende werking van art. 1638z beperkter is en de positie dus kwetsbaarder wordt.

29. Ook past in dit algemeen gedeelte nog een enkel woord over de bijzondere positie van de werknemer, die tevens lid van de ondernemingsraad is. Ik heb hierbij niet het oog op de bijzondere ontslagbescherming, die deze werknemers genieten, maar stel aan de orde in hoeverre de werkgever met de uit dat lidmaatschap voortvloeiende belangen van de werknemer rekening moet houden bij een mogelijke taakwijziging. Deze belangen zijn aan de orde geweest bij Pres. 213. Zutphen, 28 augustus 1981, RvdW/KG 1981, 132, maar werden daar te licht bevonden tegenover het belang van de werkgever om de arbeidsrust in de onderneming te handhaven. Bij afvloeiingsregelingen en de vraag naar welke criteria de personeelsleden voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht, is wel betekenis aan dit bijzondere belang gehecht (Kantonrechter Utrecht, 20 april 1983, Prg. 1983, [948). Dat ex-ondernemingsraadsleden in ieder geval géén bijzonder belang hebben blijkt uit Kantonrechter Harderwijk, 8 juli 1983, Prg. 1983, 2037.

IV. Uit: 6. “Ander werk”, deel 16 serie Privaatrechtelijke Begrippen, Gouda Quint – Arnhem (1985) ISBN 90 6000 389 6, blz. 47-52.

Werkgeversgezag, ondergeschiktheid.

1. Deze rechtspraak nodigt in de allereerste plaats uit het werkgeversgezag opnieuw te bezien. Ik klim hiertoe op de schouders van A.A. Bakker (`Het werkgeversgezag opnieuw bezien’ SMA 1982, blz. 774 e.v. en ‘Werkgeversgezag en goede trouw’ SMA 1983, blz. 395 e.v.) en probeer zover mogelijk te reiken. De vraag die ik als eerste opwerp is deze: Kan de hiervoor aangegeven rechtspraak een nieuw licht werpen op de vraag naar de aard van de arbeidsovereenkomst en met name op het element van de ondergeschiktheid van werknemer aan werkgever, als wezenlijk criterium voor deze rechtsverhouding?

2. Art. 1637a BW noemt de arbeidsovereenkomst die overeenkomst, waarbij de arbeider zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De woorden ‘in dienst van’ verwijzen naar ondergeschiktheid aan de werkgever. Art. 1639b BW bepaalt dat de werknemer verplicht is zich te houden aan de voorschriften hem door of namens de werkgever binnen de perken van wet of reglement omtrent het verrichten van de arbeid of ter bevordering van de goede orde in de onderneming gegeven. De sanctie op overtreding van dit gebod is ontslag. Art. 1639p, sub 10e omschrijft als dringende reden voor de werkgever in dit verband ‘wanneer hij’ (de werknemer) ‘hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten hem door of namens de werkgever verstrekt’ .

3. Bakker begint zijn bijdrage met naar F.J.H.M. v.d. Ven (Over de aard van de arbeidsovereenkomst Arbeidsrechtelijke geschriften 1962-1977) te verwijzen. Deze wijst op een merkwaardig dualisme: `De wet kent medezeggenschap toe zonder dat daartoe in de constructie der rechtsrelatie tussen werkgever en werknemer ook maar een spoor van een rechtsgrond te vinden is. Het laat zich moeilijk verstaan hoe een verhouding, waarvan het meest wezenlijke kenmerk persoonlijke onderschikking zou zijn, zich kan verdragen met een recht van de ondergeschikte op medezeggenschap.’

4. Ook citeert Bakker V.d. Ven (Arbeidsrecht, uit Vooruitzichten van de rechtswetenschap blz. 337) als volgt: `De gelijkheid van contractspartijen wordt vóór het contract verondersteld, maar gaat in het contract teloor. De overeenkomst is er op gericht het evenwicht te laten kantelen: het horizontale evenwicht, dat het privaatrecht, zeker het contractenrecht, tussen de individuen vooronderstelt, wordt in het arbeidscontract tot de verticale gezagsverhouding, waarvan de inhoud, de arbeidsprestatie, vaak tamelijk onbepaald blijft.’

5. Bakker zelf wijst deze traditionele verklaring van de kanteling van het evenwicht tussen de rechtssubjecten af. Terecht noemt hij deze wel erg formeel, en met name niet te rijmen met de feitelijke machtspositie van degene, die werkgelegenheid heeft aan te bieden t.o.v. degene, die de werkgelegenheid ‘broodnodig’ heeft. Hij zoekt de verklaring van het werkgeversgezag in de constructie van de bindende partijbeslissing. Deze berust dan niet op de overeenkomst, doch op de wet. Ook de keuze van de beslissende partij, de werkgever, vloeit voort uit de wet. Het gaat hierbij echter om nadere bepaling van de arbeidsverplichting, welke diep kan ingrijpen in het persoonlijk leven van de arbeider en daarover mag men niet licht denken.

6. Eerst een `concurring opinion’ t.a.v. Bakkers afwijzing van de kanteltheorie. Zeker is het zo dat de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst iets wil kantelen, maar net andersom. Het wil de machtsverhoudingen tussen werkgever en werknemer, die voor het aangaan en tijdens de duur van de overeenkomst zo scheef lagen, als gevolg van de feitelijke machtspositie van degene die werk te vergeven heeft aan degene die van eigen arbeid voor zijn levensonderhoud afhankelijk is, juist recht trekken. Het wezenlijke in de ontwikkeling van de arbeidsovereenkomst is juist niet dat het macht aan de werkgever geeft, die zonder dat deze toch al feitelijk had, maar het wil deze macht en willekeur juist beknotten. De essentie van de arbeidsovereenkomst ligt in die bepalingen, waarin de absolute feitelijke macht van de werkgever juist wordt beperkt.

7. Bezien wij art. 1639p, sub 10 BW. Het belang van deze bepaling schuilt niet hierin, dat de werkgever de werknemer bij werkweigering mag ontslaan – die macht had een werkgever vanouds – maar dat hij juist niet mag ontslaan als de werkweigering het gevolg is van een niet-redelijke opdracht. Het erkent impliciet het recht van de werknemer om onredelijke opdrachten niet uit te voeren door in dat geval de sanctie op werkweigering te onthouden. Deze bepaling is in essentie een die het verstoorde evenwicht tussen partijen enigermate beoogt recht te trekken. Art. 1639b formuleert, bevestigt de feitelijke macht van de werkgever, maar art. 1638z vormt het tegenwicht en geeft de beperkingen. Dit laatste artikel vervult daarmede een veel wezenlijker functie.

8. Het ligt voor de hand te veronderstellen, dat in een economische recessie, waarin de vraag naar persoonlijke arbeid afneemt, de werkgever die dat schaarse goed te vergeven heeft, sterker staat dan in een periode van schaarste aan arbeidskrachten. Het is juist de functie van de arbeidsovereenkomst in economisch slechte tijden de positie van de maatschappelijk kwetsbaar geworden werknemer te beschermen. Ondergeschiktheid is een wezenlijk element in een situatie waarin de arbeidsovereenkomst moet functioneren: niet om de macht van de werkgever te formaliseren, maar omdat juist deze ondergeschiktheid de noodzaak aan rechtsbescherming van de maatschappelijk zwakkere werknemer, oproept.

9. Dit laatste wordt alleen al kwantitatief door de aantallen rechterlijke uitspraken geïllustreerd. Slechts zelden treft men een vordering van een werkgever aan die de rechter vraagt de werknemer te gebieden een redelijke opdracht uit te voeren. Talloos zijn de uitspraken waarin aan de werkgever het onmogelijk wordt gemaakt sancties – met name ontslag – tegen de werknemer uit te oefenen. Ondergeschiktheid is de aanleiding tot het dwingend opleggen van een arbeidsovereenkomst. Deze schept de ondergeschiktheid formeel. maar niet in de maatschappelijke realiteit.

10. De arbeidsovereenkomst sanctioneert in een aantal gevallen het toepassen van sancties door de werkgever. Als gezegd biedt het nauwelijks aanknopingspunten voor een rechtens afdwingbaar gebod aan de werknemer bepaalde werkzaamheden te verrichten. En als een werkgever dit al eens heeft gevraagd, dan is deze veelal van een koude kermis thuisgekomen. De rechter bleek niet geneigd de werknemer op straffe van een dwangsom of met hulp van de sterke arm tot bepaalde arbeid te dwingen en laat in een aantal situaties slechts toe dat de werkgever zelf sancties toepast, zoals inhouding van loon, ontslag. Art. 1639d over de plichten van de goede werknemer heeft weinig invulling gekregen. Bovendien verbiedt art. 9 BBA inmiddels de dwangmiddelen van gijzeling en dwangsom in geval de werknemer de arbeidsverhouding zonder toestemming van de directeur GAB verbreekt, toe te passen.

11. Dat art. 1638z juist in de laatste jaren van recessie een hoge vlucht heeft genomen hoeft ons dan ook niet te verbazen. Uit het voorgaande bleek, dat weliswaar ons hoogste rechtscollege geen recht op feitelijke tewerkstelling erkent, maar in ettelijke gevallen kreeg de werknemer wel een gebod aan de werkgever van de rechter los om hem feitelijk arbeid te verschaffen. Het werkgeversgezag gaat niet meer zover, dat hij zonder meer de vrijheid heeft, om de werknemer op non-actief te stellen.

12. Maar hierbij is de rechtsontwikkeling niet blijven staan. Het is de verdienste van de wetgever, dat deze de bepalingen van de arbeidsovereenkomst zodanig heeft geformuleerd, dat voor deze ontwikkeling alle ruimte welbewust is gecreëerd. In het eerste gedeelte van het rechtspraakoverzicht staan uitspraken vermeld, waarin de werknemer niet alleen feitelijke tewerkstelling verkreeg, maar zelfs toegelaten moest worden tot specifieke door hem begeerde werkzaamheden. Als voorbeeld noem ik de daar besproken zaak Haan/Ajax.

13. Hiermede is de bijl gelegd aan de stam van het werkgeversgezag. In sommige omstandigheden is het de werknemer, die juridisch tegen de wil van de werkgever zijn verlangen bepaalde werkzaamheden te verrichten doorzet. Hier is sprake van werknemersgezag.

14. Toegegeven. Het gaat nog slechts om enkele uitspraken in hoofdzaak in kort geding. Bovendien lijkt de tijd dat de werknemer zelf een overplaatsing tegen de wil van de werkgever door tussenkomst van de rechter doorzet, nog niet aangebroken. Anderzijds, we staan aan het begin van een ontwikkeling. Niemand heeft n.a.v. deze uitspraken opgeworpen dat de wedertewerkstelling in een bepaalde functie juridisch onverenigbaar is met het werkgeversgezag als essentiële van de arbeidsovereenkomst. Hoever zijn we niet afgeraakt van de verbazing van V.d. Ven over het door hem gesignaleerde dualisme. De gedachte aan het werknemersgezag in de zin dat deze een rechtens afdwingbare aanspraak op bepaalde werkzaamheden heeft in bijzondere omstandigheden, kan als aanvaard gelden.

15. Ik zie dit alles als een logische, d.w.z. uit de maatschappelijke grondslagen van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende ontwikkeling. De arbeidsovereenkomst vestigt niet het werkgeversgezag, dat immers een maatschappelijke realiteit was, maar geeft de mogelijkheid tot vestiging van een werknemersgezag, als veel verdergaande mogelijkheid, die alleen met juridische middelen kan worden gevestigd. Hierin ligt het wezen van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Het werkgeversgezag is alleen hierom een essentiële van dit type van overeenkomst, dat het de mogelijkheid opent tot de rechtsbescherming en zelfs een bepaalde – thans nog op zeer beperkte schaal zichtbaar gemaakte – vorm van gezag van de werknemer.

16. Deze ontwikkeling overziende zie ik Bakkers constructie van de bindende partij beslissing krachtens wetsbepaling slechts als tussenmodel. De ontwikkeling gaat in de richting waarin werkgever en werknemer het gezag over de op te dragen werkzaamheden delen. De arbeidsovereenkomst geeft een conflictenregeling in geval van onenigheid. Maar beider gezag is autonoom. Ondergeschiktheid is een inadequate aanduiding van dit alles. Beiden mogen binnen de grenzen van de wet naar eigen inzicht hun belangen bij invulling van de arbeidsplicht nastreven. De wet schept de kaders waarbinnen de rechter in laatste instantie de wederzijdse belangen als gelijkwaardige heeft te ordenen.

Leidraad voor het opdragen van ander werk.

17. Valt over deze conflictenregeling inhoudelijk als conclusie met de hiervoor besproken rechtspraak iets naders te zeggen? Brink (`Schorsing en onvrijwillige non-activiteit van werknemers’ zie litteratuuropgave, blz. 62 e.v.) en R.A.A. Duk (`Over de goede werkgever etc.’ zie litteratuuropgave, blz. 505) formuleren beiden op grond van de door hen geanaliseerde rechtspraak een aantal vuistregels voor de beoordeling van onvrijwillige op-non-actiefstelling. Ik wil eenzelfde poging doen ten aanzien van de ongewenste taakwijziging, waarbij ik al meteen aanteken, dat gelet op het zeer beperkte aantal gepubliceerde uitspraken, mijn vuistregels nog een zeer voorlopig karakter dragen. Toch zie ik er tenminste dit nut in, dat zij kunnen dienen om latere jurisprudentie aan te toetsen en zo een referentiekader te scheppen.
18. Allereerst het voorspel van de taakwijziging, waarbij ik ook aanknoop bij conclusie van Duk (opgave van de redelijke grond van de op-non-actiefstelling is vereist, en schorsing zal bij gebreke daarvan respectievelijk indien de opgegeven reden vals blijkt te zijn, normaliter niet gerechtvaardigd zijn). Ook Brink formuleert iets soortgelijks. Bakker t.a.p. legt grote nadruk op het plaatsvinden van overleg in het kader van zijn visie op het werkgeversgezag als bindende partij- beslissing, welke te goeder trouw moet worden gehanteerd. Men vindt de voor ons onderwerp op dit punt belangrijke recente uitspraken bijeengebracht in II 28-30.

19. Zo kan uit deze rechtspraak als regels worden afgeleid: a. Naar Nederlandse rechtsnormen brengt een beleid als goed werkgever mede dat wijzigingen in de werkzaamheden niet geschieden dan na een behoorlijk overleg met de betrokken werknemer;
b. Over dit overleg kan worden gezegd, dat hierin de gronden voor een op de werknemer betrekking hebbende maatregel door de werkgever moeten worden kenbaar gemaakt;
c. Ingeval een werknemer belangen van zijn kant in de overwegingen wil doen betrekken, zal hij deze duidelijk aan de werkgever hebben te melden;
d. De werkgever moet hiernaar ook luisteren, op straffe van omkering van de bewijslast ten aanzien van de redelijke grond van de bezwaren van de werknemer;
e. Ingeval de maatregel zijn grond vindt in aan de werknemer gerichte verweiten zal aan de werknemer gelegenheid moeten warden geboden zich te rechtvaardigen.

20. Al enige malen kwam ter sprake dat de problematiek van overplaatsing deels samenvalt met die van de op-non-actiefstelling, namelijk in die gevallen waarin overplaatsing naar in de ogen van de werknemer minder aantrekkelijke of minder uitzicht op carrière biedende functie plaatsvindt en als verkapte schorsing wordt beleefd. Wil men ernst maken met de bescherming van de werknemer tegen onredelijke schorsing, dan zal men de volgende regel moeten aanvaarden:
f. In gevallen waarin de overplaatsing is gebaseerd op aan de werknemer gerichte verwijten, zullen de gedragsregels zoals die bij gedwongen non-activiteit gelden, – zoals door Duk en Brink geïnventariseerd – in acht moeten worden genomen.
21. Er is ook al op gewezen dat de maatregel van overplaatsing twee kanten heeft: het aftrekken van de werknemer van zijn bestaande taak en het opdragen van een ander. Zie ter illustratie V.d. Hoeven/De Combinatie (II-6). Deze kan ten kunnen als twee afzonderlijke beslissingen worden gezien. Dit leidt tot de volgende conclusie:
g. De normen waarmede het aftrekken van de bestaande taak wordt beoordeeld vallen niet samen met die waarmede de redelijkheid van de nieuw op te dragen werkzaamheden worden beoordeeld.

22. Deze beide normenstelsels zijn nog weinig uitgekristalliseerd, zodat hierover nog weinig duidelijk richtlijnen zijn te formuleren. Wat hieronder dienaangaande volgt zijn eerder vingerwijzingen dan vuistregels.
h. De beslissing om een werknemer van zijn bestaande taak af te trekken wordt eerder aanvaardbaar geoordeeld, dan die welke hem ander werk opdraagt of zelfs ander werk onthoudt;
i. Bestaande spanningen in een concrete werksituatie zijn niet altijd voldoende argument tot op-non-actiefstelling, wel tot overplaatsing;
j. De werkgever heeft de plicht zelf een bijdrage te leveren aan een goede werksfeer. Bij gebreke aan die zorg kan zijn beslissing een werknemer van een bepaalde functie af te trekken, onaanvaardbaar maken.

23. Nog niet veel duidelijkheid valt er te geven over de kwaliteiten waaraan nieuw aan te bieden werk moet voldoen.
k. Bij grote ondernemingen met talrijke arbeidsplaatsen, zal niet snel worden geconcludeerd tot het ontbreken van een voor de werknemer passend alternatief;
1. Taakwijzigingen waarbij ongewenste verandering van werktijden, werkplaats of systeem van ploegendienst wordt geïntroduceerd, hebben in het kleine aantal gepubliceerde uitspraken hierover zelden genade in de ogen van de rechter gevonden.

Werknemer/ambtenaar

24. Ik ben het theoretisch gedeelte (1) begonnen met een verwijzing naar mijn onderzoek inzake de vergelijking van de rechtsbescherming van de werknemers met die van de ambtenaar. Dit onderzoek heeft nader materiaal geleverd voor mijn stelling dat op een aantal punten de rechtsbescherming van beide categorieën van arbeidskrachten naar elkaar is toegegroeid, of liever dat die van de werknemer zodanig is gegroeid, dat niet meer van een belangrijk verschil kan worden gesproken. De punten waarvoor dit geldt zijn met name de bescherming tegen schorsing en ongewenste overplaatsing en de voortzetting van secundaire arbeidsvoorwaarden. Dit onderzoek ging alleen over het middelste van deze drie. Er bestaat op deze punten voor de ambtenaren geen steekhoudende argumenten meer om zich te blijven verzetten tegen het gelijkschakelen van hun rechtspositie met die van de werknemer, op civielrechtelijke arbeidsovereenkomst werkzaam.

25. De attitude van de arbeidsrechter (vooral kanton- en kort gedingrechters) verschilt wezenlijk niet meer van die van de ambtenarenrechter. Het is met het oog op een nieuwe rechterlijke organisatie van belang dit vast te stellen.

V. Uit: 29. “De goede werkgever”, blz 33 e.v. uit de Borgerhoff Mulder-bundel “Arbeid in kort geding” Kluwer Deventer 1983 ISBN 90 312 0233 9.

De goede werkgever.

1. Inleiding.

Het ligt voor de hand in een bundel, waarin ernaar wordt gestreefd belangrijke ontwikkelingen in het sociaalrecht te belichten, aandacht te schenken aan artikel 1638z BW. Deze bepaling behelst de verplichting van de werkgever om in het algemeen dat te doen en na te laten, wat een goed werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten. De stroom rechtspraak, welke zich op deze bepaling baseert, is de laatste jaren aanzienlijk toegenomen. Hij betreft deels klachten van de werknemer, die door de werkgever niet tot feitelijke arbeid wordt toegelaten, anderdeels verlangens van de werknemer met betrekking tot de aard van de opgedragen werkzaamheden en de arbeidsomstandigheden. Niet alleen problemen rond de te verrichten arbeid zijn getoetst aan de in artikel 1638z BW neergelegde verplichting, maar ook die welke op het loon in de meest ruime zin betrekking hebben, met name op secundaire arbeidsvoorwaarden. Tenslotte vallen een aantal uitspraken rond het thema vakantie te noteren. Ik koos een drietal actuele onderwerpen op dit terrein. In de eerste plaats zal ik nagaan in hoeverre er nog ruimte is voor een   op-non-actief-stelling van een werknemer in gevallen waarin in een CAO of bedrijfsreglement een regeling van de schorsing en/of op non-actiefstelling is opgenomen, maar deze niet is gevolgd (onderdeel 2). Hieraan aansluitend wijd ik een beschouwing aan de problematiek rond overplaatsingen, welke met het recht op tewerkstelling ten nauwste samenhangt en in de literatuur wat onderbelicht is gebleven (onderdeel 3). Tenslotte doe ik enige suggesties met betrekking tot vakantieregelingen van buitenlandse werknemers, die het laatste jaar veel rechters hebben bezig gehouden – met verschillend resultaat (onderdeel 4).

De keuze van het onderwerp van dit artikel is om nog een reden voor de hand liggend. De uitbouw van de inhoud van artikel 1638z is in niet geringe mate tot stand gebracht door kortgedingrechters en onder hen met name ook door de Amsterdamse. Het is juist de scheidende president van deze rechtbank, mr. W. J. Borgerhoff Mulder, die in een aantal uitspraken, waarvan de eerste dateert uit de periode dat hij de Arnhemse rechtbank presidieerde, de mogelijkheden van artikel 1638z heeft bloot gelegd. Zijn uitspraken met betrekking tot het op non-actief stellen van werknemers kunnen als baanbrekend worden beschouwd.

Ik heb er naar gestreefd om lijn te brengen in de drie genoemde kwesties. Bij de verkenning van deze onderwerpen heb ik mij gericht op de talrijke uitspraken van kantonrechters, rechtbanken en presidenten, zoals deze in de PRG, KG, NJ en SMA zijn gepubliceerd en de talrijke ongepubliceerde beslissingen uit het Amsterdamse kortgedingarchief van de laatste jaren. Om een indruk te geven van de omvang van deze laatste bron kan ik vermelden dat in het archief 137 kortgeding vonnissen werden aangetroffen welke in de periode van één jaar (1 juli 1982-1 juli 1983) in individuele arbeidsgeschillen werden gewezen, 71 waarbij een voorziening werd getroffen en 66 waarbij het gevraagde werd geweigerd. Zij werden door vijf verschillende rechters gewezen. Dit uitvoerig jurisprudentieonderzoek is verricht door mevrouw mr. M. C.E. Steketee, als griffier bij de kort gedingen in de Amsterdamse rechtbank werkzaam. Zij is bovendien in bijzondere mate bij de samenstelling van deze bijdrage betrokken geweest, zodat op een aantal punten van een coproduktie kan worden gesproken.

2. Recht op tewerkstelling nu en in de toekomst Recht op tewerkstelling in NBW en in CAO.

In het ontwerp voor een nieuw zevende boek BW komen een tweetal bepalingen voor welke de bevoegdheid van de werkgever om te schorsen, regelen. Het zijn de artikelen 7.10.1.7 en 7.10.5.13. De vraag rijst, of alle gevallen aldus uitputtend zijn geregeld, waarin de werkgever aan een werknemer de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid mag onthouden. (Vgl. de Jonge Balie Congresbundel 1975 ‘Werken met recht’, blz. 51.) De daarin voorkomende conclusie kan steun vinden in een aantal uitspraken van mr. Borgerhoff Mulder, waarin deze toekomt aan de beoordeling van een schorsing in een situatie, waarin CAO, arbeidsovereenkomst of reglement een bepaling kent die de mogelijkheden van schorsing of op-non-actief stelling beperkt. In de uitspraak van 10 maart 1977 (NJ 1977, 405) overweegt de president dat indien de arbeidsovereenkomst de gevallen limitatief opsomt, waarin de werkgever tot schorsing kan overgaan, een op andere gronden toegepaste schorsing nietig is.

Tegen de werknemer, hoofd van één van de door de werkgever geëxploiteerde kinderbeschermingshuizen, was een strafvervolging ingesteld ter zake van een verdenking van het plegen van onzedelijke handelingen met aan hem toevertrouwde kinderen. De werkgever heeft de werknemer daarop schriftelijk de toegang tot het werk ontzegd. Na van een ziekte te zijn hersteld, hervat de werknemer zijn werk, het verbod van de werkgever negerend. In kortgeding vordert de werkgever daarop een gebod aan de werknemer zich van elke werkzaamheid in zijn functie te onthouden, totdat in gewijsde in de aanhangige strafprocedure zal zijn beslist. De werknemer bestrijdt deze vordering met een beroep op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en krijgt van de president het gelijk aan zijn zijde. In een tweetal ongepubliceerde uitspraken (Dawson/Naarden International Holland 3 december 1981 (rolnummer 81. i’s’) en Slors/Stichting Julianaoord 23 november 1982 (rolnummer 82. 1423) neemt de president een soortgelijke beslissing.
In de eerst genoemde zaak bepaalde artikel 8 van het toepasselijke bedrijfsreglement:

`1. Schorsing kan voor ten hoogste één week worden toegepast om dezelfde redenen als waarvoor ook ontslag op staande voet mogelijk is en kan worden gevolgd door ontslag op staande voet. 2. Indien het onderzoek van de feiten, die tot de schorsing aanleiding geven, geen onoorbaar handelen of nalaten van de betrokkene aan het licht brengt, wordt hij gerehabiliteerd en worden alle tegen hem eventueel getroffen maatregelen ongedaan gemaakt.’

Aan de werknemer was door de werkgever de toegang tot het werk ontzegd, ‘omdat het gedrag van D. ten opzichte van zijn chef van dien aard is, dat verdere samenwerking onmogelijk is geworden’. De president overweegt:
`N. voert hiertegen aan dat in casu geen sprake is van schorsing als vorenbedoeld, doch van een redelijk bevel (om zich tot zijn ontslag niet op het werk te vertonen) als bedoeld in artikel 1639b BW, althans dat het bepaalde in artikel 8 van het Bedrijfsreglement er niet aan in de weg staat om D. op de redelijke grond als in het aangehaalde schrijven d.d., 20 oktober 1981 vermeld geen werk te verschaffen. Te dien aanzien willen Wij voor zover nodig allereerst overwegen dat Ons inziens het bepaalde in artikel 1638z BW meebrengt dat de werkgever die weigert zijn werknemer passende arbeid te verschaffen desgevraagd de grond moet opgeven waarom hij dat weigert. Aan de werknemer is het dan om aan te tonen dat in de aangevoerde grond geen redelijke grond gevonden kán worden, waarbij men eventueel kan rekenen met de duur van het geen werk geven (NJ 1965, 163 Noot GJS) en met de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid alsmede de bijzondere omstandigheden (NJ 1980, 264). Voorts kan Ons inziens niet worden staande gehouden – gelijk N. aanvoert – dat in casu geen sprake zou zijn van een schorsing. Immers elke maatregel hoe ook gekwalificeerd door de werkgever, welke inhoud dat aan de werknemer geen werk wordt verschaft, valt onder de werking van artikel 1638z BW in hiervoor aangegeven zin. Het beroep op een redelijk bevel ex artikel 1639b BW faalt mitsdien. Nu blijkens het aangehaalde bedrijfsreglement hetwelk onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden als tussen partijen overeengekomen, schorsing slechts voor één week en in limitatief opgesomde gevallen – welke gelijk in confesso zich in deze niet voordoen – wordt toegestaan, moet reeds op die grond de gewraakte schorsing daarmede in strijd worden geacht (NJ 1977, 405). Hetgeen N. met betrekking tot de bijzondere aard van de dienstbetrekking, welke een strakke discipline vereist, heeft aangevoerd kan mitsdien in deze niet aan de orde komen, gelet op het voren overwogene.’

In de zaak S./Julianaoord ging het om artikel 47 van de CAO voor het ziekenhuiswezen, dat op non-actiefstelling regelt. De president stelt vast, dat, in casu geen op non-actiefstelling had plaats gevonden, als bedoeld in artikel 47, welke maximaal 2 x 3 weken kan duren. Nu deze langer dan drie weken liep en (nog) niet tot verlenging door de werkgever was besloten, werd mede hierom tot opheffing van de schorsing besloten en de werkgever bevolen de werknemer (een chirurg) weer tot zijn werkzaamheden toe te laten. Overigens oordeelt de president de maatregel ook niet in overeenstemming met de redelijkheid.

Recht op tewerkstelling acontrario?

Wanneer men de hier gevolgde acontrario-redenering doortrekt naar de situatie, waarin boek 7 NBW van kracht zal zijn, kan men moeilijk anders dan concluderen dat een recht op arbeid uit de wet zelve zal voortvloeien. Dit betekent een ingrijpende breuk met inhoud en strekking van het thans van kracht zijnde arbeidsrecht, waarin het recht op arbeid als zodanig niet wordt aanvaard, maar waarin slechts in concrete situaties met hantering van artikel 1638z BW een plicht van de werkgever wordt aangenomen om arbeid te verschaffen. De vele recente publicaties op dit punt ontslaan mij van de plicht dit nog weer eens nader uiteen te zetten. (M.G. Rood ‘Over de goede werkgever en de goede werknemer’, SMA 1981, p. 498 e.v., W. J. P. M. Fase ‘Het recht op arbeid en de verplichting tot arbeid’, NJB 1975 p. 477 e.v. en P. Zonderland ‘De verplichting van de werkgever om de arbeider feitelijk te werk te stellen’, SMA 1959, p. 75 e.v.) Het is de strekking van mijn bijdrage deze conclusie te relativeren. Ik meen namelijk, dat er ook naast de regeling voor schorsing en op non-actief stelling in CAO of reglement situaties kunnen bestaan, waarin aan de werknemer geen te honoreren aanspraak op tewerkstelling toekomt. Ik wil aangeven, dat ook in situaties waarin een explicite schorsingsregeling bestaat niet altijd een aanspraak op tewerkstelling geldend kan worden gemaakt. Dit betekent overigens niet dat een schorsingsregeling in wet of CAO zonder zin zou zijn. Voor de in een dergelijke bepaling voorziene situaties is zij zeker als een bindende regeling te beschouwen. Ik wil echter aannemelijk maken dat in andere, niet in een dergelijke regeling voorziene situaties, non-activiteit van de werknemer tegen diens zin niet altijd tot de onmogelijkheden behoort. Ik vat het begrip ‘op non-actiefstelling’ ruimer op dan het begrip `schorsing’, dat in mijn visie maar op een aantal gevallen van non-activiteit betrekking heeft. Mijn argumenten zijn de volgende. Hebben de partijen, opstellers van een CAO of de wetgever NBW, inderdaad een regeling van alle mogelijkheden van non-activiteit van een werknemer op het oog gehad, waarbuiten een recht op arbeid heeft te gelden, of heeft men slechts willen volstaan met een bindende regeling voor een aantal met name genoemde situaties? Waar een recht op tewerkstelling in het algemeen niet wordt aanvaard en door de wetgever in ons huidige arbeidsrecht uitdrukkelijk niet is gewild, kan men twijfelen aan de waarde van een a contrario redenering welke voor een aantal gevallen tot een andere conclusie komt, zonder dat dit door wetgever of CAO partijen met zoveel woorden als bedoeling naar voren is gebracht. Dan wil ik er op wijzen dat de vraag naar de tewerkstelling, ook deze facetten in zich bergt: in hoeverre is het van de werkgever te vergen, dat ander passend werk voor de werknemer beschikbaar wordt gesteld? en dit: in hoeverre heeft de werknemer zich te schikken in een wijziging van taakopdracht? Het verband tussen deze vragen en die naar het al dan niet gerechtvaardigd zijn van een op-non-actiefstelling kan worden gedemonstreerd aan de hand van de zaak M./AGO (president Amsterdam 28 oktober 1982 rolnummer 82. 1285).
De AGO, een verzekeringsconcern, wilde haar werknemer niet langer in haar Groningse vestiging te werkstellen en evenmin in een toegezegde functie bij haar opleidingsinstituut, omdat betrokkene bij een schadeafwikkeling van een eigen bij AGO lopende WA-polis een onjuiste opgave had gedaan, waaraan door M. zelf enige ruchtbaarheid was gegeven. Bij vonnis van de kantonrechter was AGO op straffe van een dwangsom bevolen de op-non-actiefstelling op te heffen. De AGO was hieraan tegemoet gekomen door aan M. literatuur ter bestudering thuis mede te geven. Hiertegen kwam deze op. Na een aanhouding ter zitting bood AGO hem alsnog twee functies aan. In het vonnis wordt overwogen:
`Een werkgever komt grote vrijheid toe met betrekking tot de wijze waarop hij van de diensten van een werknemer gebruik wil maken, ervan uitgaande dat hij de plicht heeft passende arbeid aan te bieden en zich ook overigens als goed werkgever te gedragen. Dit laatste betekent in het onderhavige geval, dat gedaagde bij de afweging van de wederzijdse belangen welke aan een beslissing tot overplaatsing vooraf behoort te gaan, de gerechtvaardigde belangen van eiser niet uit het oog mag verliezen. Met betrekking tot het aanbod eiser over te plaatsen naar haar kantoor te Amsterdam heeft gedaagde echter niet blijk gegeven zich niet als goed werkgever te gedragen. Gegeven de situatie waarin eiser, mede door eigen toedoen is geraakt, zal hij deze beslissing van gedaagde hebben te aanvaarden. Hij kan van gedaagde niet verlangen hem alleen maar op het opleidingsinstituut werkzaam te doen zijn en zal zich gezien de voorgeschiedenis bij het verrichten van passende arbeid elders moeten neerleggen.

Overplaatsingsproblematiek.

M. Brink (Jonge Balie congresbundel 1983 ‘Met onverwijlde spoed’ p. 65 e.v., verschenen juni 1983) wijst al op de samenhang tussen de op non-actiefstellings-, en de overplaatsingsproblematiek. In concreto betekent het oordeel, dat de werkgever iemand weer te werk moet stellen lang niet altijd dat dit ook in de laatst uitgeoefende functie moet gebeuren en anderzijds de beslissing, dat van de werkgever in redelijkheid niet te vergen is een werknemer in een bepaalde functie te handhaven, dat de werkgever de werknemer zondermeer naar huis kan sturen. Men moet onderscheid maken bij de beoordeling van de schorsing: eerst komt de vraag aan de orde, of de werkgever de werknemer terecht niet in een bepaalde functie wil handhaven, en daarna, of de werknemer terecht ieder ander passend werk weigert. (Zie bijvoorbeeld president Amsterdam 7 oktober 1982 KG 1982, 182.) De hiervoor besproken CAO bepalingen hebben als ik het goed zie alleen betrekking op de tweede vraag. Zij bedoelen geen regeling te geven voor het geval de werkgever van zijn vrijheid tot overplaatsing gebruik wil maken. Een werknemer zal in een overplaatsing moeten berusten, ook in gevallen waarin schorsing niet is toegestaan en niet kan worden gezegd, dat de overplaatsing in strijd komt met een goed werkgeverschap. Veel kortgeding vorderingen stellen echter alleen de eerstgenoemde vraag aan de orde. Gezien de nauwe samenhang met ons onderwerp zal in deze bijdrage hierna de overplaatsingsproblematiek en de vraag naar de beschikbaarheid van ander passend werk worden besproken. De samenhang van deze vragen wordt duidelijk ingeval een werkgever een werknemer tegen diens zin overplaatst en de werknemer de indruk heeft dat het om een tegen hem gerichte maatregel gaat. De maatstaf die de rechter dan aanlegt, is die van artikel 1638z BW, terwijl ingeval de werkgever geschorst zou hebben, de rechter door bijvoorbeeld een CAO bepaling een veel strengere toetsingsnorm zou hebben moeten hanteren. De werkgever heeft soms de keus. Een CAO-schorsingsregeling kan nu eenmaal niet alle gevallen van het verwijderen van een bepaalde functie omvatten en moet daarom niet al te absoluut worden opgevat. In de zaak Gácsér c.s. tegen dagblad de Telegraaf, 9 juni 1983, rolnummer 83. 666 (niet gepubliceerd) blijkt van een situatie waarin de verwevenheid van schorsings- en overplaatsingsbeslissingen duidelijk is. De werkgever kwam tot het – door de president aanvaarde -oordeel dat betrokkenen op een bepaalde afdeling in een bepaalde functie niet te handhaven waren in verband met deloyaal gedrag jegens hun chef. De werkgever zocht naar mogelijkheden om de beide werknemers elders in het bedrijf te werk te stellen, waar deze echter niet voor voelden. Zij weigerden hierover, tot op de zitting toe, te spreken en vorderden herstel in de oude functie. Dat werd geweigerd en nu zij aangaven geen ander werk te wensen liet de president na de vraag naar andere tewerkstellingsmogelijkheden te onderzoeken en wees de gevraagde voorziening af, ondanks de toepasselijke CAO een schorsingsregeling kende, welke niet was nageleefd.

Incompatibilité des humeurs.

Dit brengt mij tot de bespreking van de gevallen waarin sprake is van incompatibilité des humeurs, of anderszins van onwerkbare situaties, welke niet het gevolg zijn van gedragingen van de werknemer, die een dringende reden tot ontslag op staande voet of schorsing in de zin van een CAO of reglement opleveren of hem anderszins ernstig zijn te verwijten. In deze situaties kan het oordeel van de werkgever dat de werknemer op een bepaalde plaats niet te handhaven is, binnen de toetsing van artikel 1638z, aanvaardbaar zijn. Hierbij moet wel aangetekend worden dat de rechtspraak niet zo snel toekomt en nog al eens oordeelt, dat het op de weg van de werkgever ligt om een betere arbeidssituatie te scheppen zonder tot verwijdering van een werknemer uit het bedrijf over te gaan. (zie de jurisprudentie geciteerd bij Brink ter aangehaalde plaatse p. 63 en 64, waaraan ik nog toevoeg: president Amsterdam 23 december 1976, N J 1977, 279; 12 maart 1981 KG 1981, 46; 4 juli 198i KG 1981, 98; 22juli 1982 KG 1982, 129; 3o december 1982 KG 1983, 44; 23 december 1976 NJ 1977, 279 en Hof ‘s-Hertogenbosch 14 februari 1963 NJ 1963, 233).

Beschikbaarheid van werk.

Vervolgens komt de vraag naar de beschikbaarheid van ander passend werk aan de orde. Hierover het volgende. Brink (ter aangehaalde plaatse p. 65) merkt op dat wanneer er geen werk voorhanden is, dat de werknemer kan verrichten, het naar zijn mening te rechtvaardigen is dat de werknemer op non-actief wordt gesteld. Wanneer moet echter het verweer: ‘er is geen werk’ worden aanvaard? In hoeverre heeft de werkgever de plicht te zorgen dat er werk te doen valt? Men is dan aangeland bij de eigenlijke vraag, of de arbeidsovereenkomst mede ertoe strekt om arbeid aan de werknemer beschikbaar te stellen, en of dit in alle gevallen door de werknemer moet kunnen worden afgedwongen. Deze vraag is voor het geldende recht ontkennend te beantwoorden: Hoge Raad 26 maart 1965 NJ 1965, 163 en 25 januari 198o NJ 1980, 264. Anderzijds zal een werkgever die zijn onderneming of een deel ervan wil sluiten de nodige arbeidsrechtelijke voetangels en klippen op zijn weg ontmoeten, waarbij ik de Ford- en Batco problematiek nog maar daar laat, nu deze elders in deze bundel zijn bespreking vindt. Ook hier zal het criterium van de goede werkgever uitkomst moeten bieden. Anderzijds heeft de rechter lang niet altijd het vervallen of ontbreken van werk ten gevolge van herstructurering of reorganisatie geaccepteerd. Zo schrijft in de zaak Schwemmer/Sociaal Fonds Bouwnijverheid (vonnis 27 januari 1983, rolnummer 83. 0093) de Amsterdamse president, dat het verweer dat ten gevolge van reorganisatie eisers functie is komen te vervallen, gelet op de omstandigheid dat gedaagde meer dan 2000 werknemers heeft en eiser bij haar gedurende 30 jaren een veelheid aan functies heeft bekleed, niet aannemelijk is. In dezelfde geest: president Haarlem 12 februari 1982 KG 1982, 38; president Zutphen 19 maart 1982 KG 1982, 53; Ktr. Utrecht 2 november 1982, PRG 1982, p. 650 en Ktr. Rotterdam 4 november 1981, PRG 1982, p. 268. Nauw hieraan verwant is de vraag naar de verdeling van de beschikbare arbeid. Asser/de Leede, p. 186 stelt dat wanneer minder werk beschikbaar komt door staking (bedoeld is kennelijk staking van bepaalde ondernemersactiviteiten), de daardoor noodzakelijk geworden korting van de werktijd naar het beginsel van goede trouw in redelijkheid en billijkheid moet plaatsvinden. Hij verwijst naar Hoge Raad 18 december 1953 NJ 1954, 444 en Ic) juni 1955 NJ 1955, 56. In dit verband zal dus onder omstandigheden van de werkgever kunnen worden verlangd dat hij de werkzaamheden ponds-ponds-gewijze over de werknemers verdeelt en arbeidsverkorting voor allen of een deel van het personeel doorvoert, zo mag ik mijn opvatting hierover weergeven.

Conclusie.

Het lijkt weinig aannemelijk dat de bepalingen van het nieuwe BW of CAO- of bedrijfsreglement, in het begin van deze paragraaf genoemd, beogen ook voor deze problematiek een regeling te treffen. Mijn conclusie is dan ook deze dat genoemde bepalingen uitsluitend zien op een situatie, waarin de weigering om van de bedongen arbeid gebruik te maken ligt in enige omstandigheid welke de werknemer persoonlijk betreft. In andere situaties zijn deze bepalingen niet zonder meer toe te passen en moet men voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de non-activiteit terugvallen op de maatstaven van artikel 163 8z BW. Ik stel voor het begrip ‘schorsing’ te reserveren voor de eerste groep gevallen, waarin de redengeving van de op non-actiefstelling zijn grond vindt in de werknemer persoonlijk betreffende omstandigheden, en daarom het karakter heeft van strafmaatregel of voorbereiding van een ontslag op staande voet. Deze kan ook als er geen CAO bepaling met betrekking hiertoe van kracht is uit zijn aard slechts zeer tijdelijk van aard zijn. Hiervan te onderscheiden zijn de overige gevallen van op non-actiefstelling, waarbij de opgegeven reden verwijst naar belangen van de kant van de werkgever, welke de werknemer naar billijkheid heeft te respecteren. Een weigering om werk te doen verrichten zonder opgave van een reden of met een voorgewende of valse reden moet altijd teniet worden gedaan. Dit is staande rechtspraak, te uitgebreid om allemaal te vermelden, zodat ik alleen maar noem de standaard-uitspraak, gewezen door Borgerhoff Mulder toen nog president van de Arnhemse rechtbank op 28 mei 1970, NJ 1970, 424, sedertdien vele malen herhaald en door velen nagevolgd. Betreft de opgegeven en juist bevonden grond een omstandigheid, voorzien in enig artikel van CAO of reglement of in de toekomst in een der genoemde artikelen van het nieuwe BW, dan dienen deze artikelen ook toegepast te worden en moet een schorsing of op non-actiefstelling, onder welke benaming ook, te worden beëindigd ingeval deze artikelen niet zijn nageleefd. Valt de aangegeven grond echter niet onder een dergelijke bepaling en gaat het met name om een specifiek belang van de werkgever, dat met de non-activiteit is gediend, dan zal deze aan de hand van de in artikel 1638z gegeven norm getoetst moeten worden, waarbij de mogelijkheid dat deze maatregel in stand wordt gelaten niet bij voorbaat met een beroep op de CAO bepalingen of een toekomstige wetsbepaling kan worden doorkruist. Een CAO regeling of het nieuwe BW brengen ons dus nog niet in een situatie, waarin een recht op tewerkstelling zonder meer kan worden aangenomen.

3. Ander werk.

Zoals uit het voorgaande blijkt kan het voorkomen dat van een werkgever niet kan worden gevergd een werknemer in een bepaalde functie te handhaven. Daarmee is echter nog niet gezegd, dat het de werkgever in die gevallen vrij zou staan de werknemer van feitelijke arbeid uit te sluiten. De jurisprudentie heeft zich met name bezig gehouden met de vraag, in hoeverre van de werkgever verlangd kan worden om ander passend werk voor de werknemer te zoeken.

Partiële schorsing.

In de eerste plaats is het denkbaar dat de omstandigheden welke het de werkgever in redelijkheid onmogelijk maken om de werknemer op een bepaalde positie te handhaven, slechts een deel van diens werkzaamheden betreffen. Het kan voorkomen dat een werknemer verschillende taken heeft te verrichten, en dat slechts ten aanzien van een van deze taken van gegronde bezwaren is gebleken. Er is dan niet zonder meer aanleiding hem ook van die andere taken uit te sluiten. In de zaak Drayer/Datacraft (23 september 1982, rolnummer 82. 1163) stond vast dat het tot de taken van eiser als managing consultant behoorde om werkzaamheden in de productieve sector voor 8o% van de werktijd te verrichten en dat hij zich voor de overige 20% met leidinggevende taken en met marketing moest bezighouden. De Amsterdamse president overweegt in dit vonnis dat de op non-actief stelling van eiser voor zover deze betrekking had op leidinggevende werkzaamheden, gelet op de door gedaagde naar voren gebrachte bezwaren, gerechtvaardigd was te achten en dat door het vertrouwen dat gedaagde in haar leidinggevend personeel moest kunnen stellen ook geen aanleiding bestond de op non-actiefstelling ongedaan te maken. Verder wordt overwogen:
`Voor zover de door gedaagde genomen maatregel betrekking heeft op eisers werkzaamheden in de productieve sfeer, die 8o% van de door eiser te vervullen taak omvatten, moet worden geoordeeld dat een zover strekkende en diffamerende maatregel als een op-non-actiefstelling niet wordt gerechtvaardigd door de hiervoor omschreven bezwaren, die ook naar het oordeel van gedaagde een ontslag opstaande voet geenszins zouden rechtvaardigen en die geen acuut gevaar voor een goede bedrijfsvoering van gedaagde opleveren, noch anderszins noodzaken tot de weigering eiser zijn niet leidinggevende werkzaamheden te laten vervullen.’
Gedaagde wordt daarna veroordeeld om eiser wederom toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden in de productieve sfeer die overeenkwamen met de voorheen door eiser op dit gebied verrichte werkzaamheden.

Werkgever moet ander werk zoeken.

Er laten zich ruwweg drie situaties denken waarin de werkgever gerechtigd is de werknemer niet langer in zijn functie te handhaven maar desondanks verplicht blijft al het mogelijke te doen om hem te werk te blijven stellen. Dat is namelijk het geval als: – de functie overbodig wordt;

• de werknemer niet over de vereiste eigenschappen of vaardigheden voor de door hem uitgeoefende functie blijkt te beschikken;
• er een onwerkbare situatie is ontstaan bijvoorbeeld door conflicten of incompatibilité des humeurs.

In de zaak Rahoui/Brandenburg & Zn. en de Gemeente Amsterdam (President Amsterdam, 26 mei 1983 KG 1983, 187) bleek dat eiser in dienst was getreden van Brandenburg & Zn. en door deze laatste te werk gesteld op de afdeling vuilverbranding van de gemeente Amsterdam als schoonmaakkracht. Omdat eiser naar het oordeel van de gemeente in toenemende mate aanleiding tot klachten gaf, is hem de toegang tot de afdeling vuilverbranding door de gemeente ontzegd. De President overwoog onder meer dat `eiser uit zijn arbeidsovereenkomst slechts rechten kan doen gelden tegenover zijn werkgeefster Brandenburg en deze hoogstens gehouden is om zolang de dienstbetrekking voortduurt naast doorbetaling van loon, zich tevens te blijven inspannen om eiser voor de resterende duur van de dienstbetrekking elders te werk te stellen.’
In de zaak El Bouazzati/Tyresoles (president Amsterdam, 7 oktober 1982 KG 1982, 182 wordt werkgever op grond van artikel 1638z veroordeeld eiser in de gelegenheid te stellen passende werkzaamheden in haar onderneming te verrichten. In een aantal uitspraken is van de werkgever een zekere inspanning verlangd bij het zoeken naar ander passend werk. Zo werd in zaak van Nauta/GAK (18 november 1982 rolnummer 82. 1192) de volgende ter zitting door partijen gemaakte afspraak door de president Amsterdam in het vonnis vastgelegd:
`Ter gelegenheid van de behandeling van dit geding op 20 september 1982 is door partijen afgesproken, dat op kosten van gedaagde door een organisatiebureau een onderzoek zal worden verricht naar de mogelijkheden van weder inpassing van eiseres in gedaagdes bedrijf. Ingevolge deze afspraak is aan de heer ID. van der Tom gevraagd om “een onderzoek naar de mogelijkheden om Mevrouw N. (opnieuw) te werk te stellen, hetzij binnen de civiele dienst en dan met name de restauratieve dienst, hetzij indien dit niet mogelijk is, elders binnen de organisatie van het GAK.”‘
Waarbij de volgende beperking werd aangebracht:
`Tussen partijen is onder meer sprake van interne geschillen van persoonlijke aard. Het is niet de bedoeling dat de aan te wijzen deskundige over dat aspect zijn oordeel geeft.’
Op de basis van het aldus uitgebracht rapport concludeerde de president dat in het licht van het hoge functieniveau van eiseres en haar eenzijdige gerichte bekwaamheden, die slechts passen in de restauratieve dienst, het van de werkgever niet kon worden gevergd in zijn organisatie een functie voor haar in te ruimen. Vanzelfsprekend zullen de mogelijkheden van de werkgever een    beslissende rol hierbij spelen. In de zaak Butt/KLM (30 december 1982 rolnummer 83. 44) wordt door de Amsterdamse president overwogen dat de door de KLM gestelde verslechtering van sfeer rond de persoon van eiser geen rol van betekenis kan spelen bij diens wedertewerkstelling omdat onder meer moet worden aangenomen dat voor gevallen als de onderhavige binnen het 19 tot 20.000 personeelsleden tellende bedrijf van gedaagde oplossingen gevonden kunnen worden. In de zaak Schwemmer/Sociaal Fonds Bouwnijverheid (27 januari 1983 rolnummer 83. 93) komt de volgende beslissing van dezelfde rechter voor: `Als tweede materiële verweer werpt gedaagde op, dat ten gevolge van een reorganisatie binnen het 5E13 als totaliteit, alsmede binnen de afdeling waar eiser laatstelijk werkzaam is geweest, eisers functie is komen te vervallen, zodat er voor eiser thans geen passend werk voor handen is. Dit verweer is, gelet op de omstandigheid, dat gedaagde meer dan 2000 werknemers heeft, en dat eiser een veelheid van functies binnen het SFB heeft vervuld, niet aannemelijk geworden, nog daargelaten, dat het de (handhaving van de) tegen eiser getroffen maatregelen niet kan rechtvaardigen. Nu eiser bovendien nog bij pleidooi heeft aangeboden te willen instemmen met een iets lager gekwalificeerde functie binnen het SFB, moet het voor gedaagde mogelijk zijn eiser tot het hervatten van zijn werkzaamheden binnen na te melden termijn de gelegenheid te bieden.’

Anderzijds kan in de kleinschaligheid van de onderneming van de werkgever een grond zijn gelegen om in geval bijvoorbeeld tussen twee werknemers een incompatibilité des humeurs is gerezen van wedertewerkstelling van een van hen af te zien. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in de zaak van Kleunen/de Zwitserse (10 maart 1983 rolnummer 83. 267) waarin wordt overwogen door de president Amsterdam:
“In het licht van de lange afwezigheid van eiseres door ziekte en de gerede kans op spoedige beëindiging van de dienstbetrekking, kan van gedaagde in redelijkheid niet gevergd worden eiseres op het werk toe te laten met het niet denkbeeldige risico dat dit voor mevrouw M. niet te dragen zal zijn en haar onherstelbaar psychische schade berokkent. De door eiseres geduide alternatieven voor tewerkstelling in haar oude functie als receptioniste/telefoniste brengen in dit oordeel geen verandering, omdat ook daarin confrontatie tussen eiseres en Mevrouw M. niet kan worden voorkomen.”
In casu had de vriend van eiseres een ernstig misdrijf tegen het echtpaar M. gepleegd met voor hen ernstige gevolgen. Hoewel eiseres zelf hier buiten stond had zij indirect – maar zonder schuld – aanleiding tot het misdrijf (beroving met geweld) gegeven door loslippigheid. Toegegeven: een bizar geval. Maar de praktijk weet nu eenmaal met meer fantasie casussen te bedenken dan de schrijver van een juridische verhandeling.

Moet werknemer in overplaatsing berusten?

Als pendant van de vraag, in hoeverre een werkgever zich moet inspannen om ander werk te zoeken als hij de werknemer in de oude functie niet wil of kan handhaven, is de kwestie, in hoeverre een werknemer een beslissing van de werkgever tot overplaatsing heeft te accepteren. Voor deze tweede vraag, kan het van belang zijn of een CAO of reglement een regeling bevat met betrekking tot overplaatsingen, al dan niet gepaard gaande met de mogelijkheid tot indeling in een lagere salarisschaal. Een geval van een dergelijke CAO regeling wordt gevonden in van Galen/van Meurs Golfcartonfabrieken 30 juni 1983 KG 1983, 226 van de president Amsterdam. De toepasselijke CAO gaf een gedetailleerde regeling van terugplaatsing als gevolg van ouderdoms-, geestelijke- of lichamelijke gebreken, en terugplaatsing op eigen verzoek, door eigen toedoen dan wel als gevolg van een disciplinaire maatregel, met de hieruit vloeiende verschillende salarisgevolgen. In het vonnis wordt onderscheiden de vraag naar de juistheid van de teruggang in salaris en de vraag naar de wijziging in de aard van de opgedragen werkzaamheden.
(Zie hiervoor ook W. C. L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 12e druk p. 27). Ten aanzien van de eerste vraag wordt overwogen, dat de werkgever ten onrechte in het veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer ‘eigen toedoen’ heeft gezien en dat ten onrechte de tweede vorm van terugplaatsing en verlaging van salaris was gehanteerd. Hiervoor wordt een voorziening getroffen. Met betrekking tot de vraag naar de wijziging van de aard van de opgedragen arbeid is de rechter terughoudender. Het vele ziekteverzuim kon de werknemer minder geschikt doen zijn voor de functie van machineleider. Het tijdelijk tewerkstellen als productiemedewerker in afwachting van een beslissing met betrekking tot de aanvraag van een ontslagvergunning vond genade. Ook hier blijkt, dat een CAO regeling niet altijd iedere speelruimte van de werkgever weg behoeft te nemen wat betreft de aard van de op te dragen arbeid. De problematiek is dezelfde als hiervoor ten aanzien van het recht op tewerkstelling besproken. De vraag, in hoeverre CAO bepalingen de werkgever binden om een werknemer in een bepaalde functie te handhaven, zal verder door rechtspraak en literatuur in kaart moeten worden gebracht. Het betreft een zeer actuele ontwikkeling in het arbeidsrecht, welke de volle aandacht verdient. Het is een nieuw facet van de reeds lang gevoerde discussie rond het thema: recht op tewerkstelling.

Tenslotte nog iets over de vrijheid van de werkgever om de werknemer ander werk op te dragen in een situatie waarin geen reglement of CAO hierover iets bepaalt. Deze vrijheid wordt natuurlijk beperkt door de arbeidsovereenkomst zelf, wanneer deze de functie waarin de werknemer wordt aangesteld, noemt. De werkgever zal onder omstandigheden ook andere passende werkzaamheden mogen opdragen, maar de beoordeling van hetgeen als passend is te beschouwen, dient te geschieden in het licht van de functie waarin is aangesteld. De vrijheid van de werkgever wordt overigens beperkt door artikel 1638z BW. Een illustratie hiervan wordt aangetroffen in President Amsterdam 4 maart 1982, KG 1982, 78 besproken in SMA 1983, p. 47 en bij Brink, ter aangehaalde plaatse p. 66, die ook andere niet gepubliceerde vonnissen noemt. De werknemer was zeer tegen zijn zin door zijn werkgever naar een andere afdeling overgeplaatst, zonder dat dit voor hem financiële consequenties had. Hier werd overwogen:
`In beginsel staat het een werkgever vrij om aan een werknemer andere werkzaamheden op te dragen, mits deze passend kunnen worden geacht. Dit uitgangspunt wordt echter beperkt door diens plicht zich als goed werkgever te gedragen. Dit laatste impliceert dat de verandering van werkzaamheden in het licht van de door de werkgever hiermede
nagestreefde doeleinden voor de werknemers geen onaanvaardbare verslechtering van zijn positie met zich brengt.’
In casu werd geconcludeerd dat de beslissing tot overplaatsing redelijk was en de hiertegen gevraagde voorziening werd geweigerd. Ook het verweer van de werknemer dat de overplaatsing een disciplinaire maatregel was en dat de hiervoor in de personeelsregeling van de werkgever gegeven procedure niet was gevolgd, ging niet op, omdat de rechter van oordeel was dat het niet om een disciplinaire overplaatsing ging – al was de maatregel tegen de zin van de werknemer – en de personeelsregeling daarom toepassing miste. De strekking van deze regeling wordt kennelijk beperkt uitgelegd en aangenomen wordt dat er ook andere overplaatsingen dan als disciplinaire maatregel mogelijk zijn, waarvoor de regeling niet geldt en die slechts aan de hand van artikel 1638z getoetst kunnen worden.

Voor de problematiek van de gewetensbezwaarde werknemer, die niet wil worden belast met het werk waartegen hij religieuze of principiële bezwaren heeft, verwijs ik naar Hof ‘s-Gravenhage, 24 juni 1981, NJ 1982, 6, besproken in SMA 1983, p. 46.

4. Vakantieregelingen buitenlandse werknemers.

De laatste jaren zijn talrijke uitspraken gewijd aan de juridische consequenties van de te late terugkeer van vakantie van buitenlandse werknemers. In een bundel gewijd aan nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht kan een beschouwing hierover niet ontbreken. Dat deze beschouwing zijn plaats vindt in een hoofdstuk over de goede werkgever zal zijn rechtvaardiging in het verloop ervan vinden. Men vindt een uitstekend overzichtsartikel in Ars Aequi 1981 p. 627 e.v. geschreven door E. Polak. Hierin vindt men ook een inventarisatie van een aanzienlijk aantal – deels ongepubliceerde – kantongerechtsvonnissen. Inmiddels zijn ook een aantal kortgeding-vonnissen over deze materie gewezen. De Hoge Raad heeft op 14 januari 1983, RvdW 1983, 29 en SMA 1983 p. 406, ook enige overwegingen aan deze kwestie gewijd.
De problemen rijzen door het bestaande spanningsveld, gevormd door de belangen van de werkgever bij continuïteit in de onderneming, diens wens naar zekerheid omtrent de beschikbaarheid van bepaalde arbeidskrachten en het al dan niet voortbestaan van een dienstverband enerzijds, en de belangen van de werknemers uit verre landen, met name die rond de Middellandse Zee, bij een langer dan de normale drie weken durende vakantie thuis anderzijds. Door de omstandigheden, waarin werknemers bij de terugkeer in hun moederland en bij hun familie kunnen komen te verkeren, komt het niet zelden voor dat zij geen gevolg kunnen of willen geven aan de afspraken met betrekking tot de datum van terugkeer bij hun werkgever. In een aantal gevallen leidt dit bij de betrokken werkgever tot de wens om de arbeidsovereenkomst met de betrokken buitenlandse werknemer te beëindigen. Teneinde voor zichzelf de mogelijkheden van een dergelijke beëindiging te vergroten en te ontkomen aan de onzekerheden welke een ontslag op staande voet wegens een dringende reden in die omstandigheden met zich kan brengen, hebben een aantal werkgevers naar andere juridische constructies gezocht om dit te bewerkstelligen. De gevonden juridische constructies kunnen grofweg gezegd in twee groepen worden verdeeld: degene waarbij de werknemer vóór dat hij met vakantie gaat een verklaring ondertekent waarin hij bewilligt in een ontslag bij onderling goedvinden in geval hij niet op een van te voren vastgestelde datum zich weer bij zijn werkgever meldt, en de groep waarbij de werknemer ontslag neemt, zij het met de toezegging van de werkgever om hem weer in dienst te nemen in geval hij zich tijdig weer bij hem meldt. De door Polak geïnventariseerde kantongerechtsjurisprudentie en de door mij geraadpleegde en nadien verschenen rechtspraak en kortgedingvonnissen uit Amsterdam handelen deels over de vraag in hoeverre een niet-tijdige terugkeer van de buitenlandse werknemer als dringende reden tot ontslag op staande voet is op te vatten, maar voor een even niet onaanzienlijk gedeelte over de juridische verdiensten van de hiervoor bedoelde juridische constructies. Met Polak kan men constateren dat de jurisprudentie een verdeeld beeld te zien geeft en weinig bevredigend is. Zo oordeelde de kantonrechter te Zaandam, 19 juni 1980, PRG 1981, p. 344 dat een in een collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen regeling behelzende een juridische constructie als aangeduid in de tweede groep voorbij gaat aan de artikelen 1639e tot en met 1639x BW, waarin de verschillende wijzen waarop de dienstbetrekking eindigt, zijn geregeld en daarom wegens strijd met de in het BW verankerde systeem, rechtskracht mist. Hiertegenover staat de uitspraak Ktr. ‘s-Gravenhage 20 oktober 1982, PRG 1982, p. 566, waarin tot uitdrukking wordt gebracht in een geval van een voorwaardelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in geval van niet-tijdige terugkeer, dat ook al zou de werknemer in Marokko ziek zijn geworden zoals deze had gesteld, dat niet wegneemt dat de werkgeefster hem aan zijn voorwaardelijk genomen ontslag mag houden nu geen voorbehoud ten aanzien van de reden van diens niet-tijdige terugkeer is gemaakt.
Men kan de jurisprudentie in die zin samenvatten dat de rechters op zoek zijn geweest naar de mogelijkheden om het voorwaardelijke ontslag en het ontslag met toezegging tot weder indienstneming te toetsen aan de maatschappelijke wenselijkheid om in de zeer verschillende belangen van de betrokken partijen enig evenwicht te brengen, althans aan de buitenlandse werknemer die in allerlei opzicht in een kwetsbare positie verkeert grotere bescherming te verlenen dan waarop strikt genomen blijkens de gehanteerde juridische constructies aanspraak zou bestaan. Een aantal uitspraken stelt vragen ten aanzien van het juridisch bindende karakter van de getroffen regelingen. Er worden vraagtekens gezet bij de wilsovereenstemming. Men betwijfelt de geldige oorzaak van de in de vorm van een overeenkomst getroffen regeling. Twijfel rijst over de vraag in hoeverre de getroffen regeling in strijd is met dwingendrechtelijke wetsbepalingen. De uitkomsten zijn verschillend en er bestaat geen algemeen bevrediging wekkende mogelijkheid tot toetsing van de omstreden constructies. Ik wil een bijdrage leveren aan de discussie door te wijzen op de mogelijkheden welke artikel 1638z biedt. Ik heb hierover nog geen eerdere beschouwingen in literatuur of rechtspraak aangetroffen. Wel is een poging ondernomen in de zaak Abdelouarit/Lero Coatings, 4 november 1982, KG 1982, 188. Deze uitspraak zal hieronder nog aan de orde komen. Zoals eerder gezegd, gebiedt artikel 1638z de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. Ik ben van mening dat deze bepaling impliceert dat de werkgever zich te onthouden heeft van handelingen waardoor hij, gebruik makend van een gerechtvaardigd verlangen van een bepaalde categorie werknemers om langer dan de gebruikelijke vakantie periode in het moederland door te brengen, deze in een positie brengt waarin hun rechtsbescherming tegen onredelijk ontslag zwakker zou zijn dan van andere groepen van werknemers. Bij het nastreven van zijn belangen is de werkgever niet alleen gebonden aan beperkingen welke uit de arbeidsovereenkomst zelve voortvloeien, maar ook aan die welke uit de omstandigheid dat hij zich als goed werkgever heeft te gedragen kunnen voortvloeien. Dit betekent enerzijds dat hij gerechtigd is die maatregelen te nemen welke de continuïteit van een onderneming moeten waarborgen, en met name zich zekerheid mag proberen te verschaffen omtrent de vraag op welk tijdstip hij over een arbeidskracht kan beschikken en hij tot loonbetaling is verplicht, maar dit houdt anderzijds in dat hij met de gerechtvaardigde belangen van werknemers dient rekening te houden voor zover dat maar enigszins met de eerder genoemde doelstelling in overeenstemming is te brengen.
Deze algemene formulering kan in concreto aldus worden uitgewerkt:
a. In beginsel behoort de werkgever, behoudens bijzondere omstandigheden in zijn bedrijf, aan een langer dan de normale vakantieperiode durend onbetaald verlof van een buitenlandse werknemer die tijdelijk naar zijn familie wil terugkeren, zijn medewerking te verlenen zonder nadere bezwarende voorwaarden te stellen dan de redelijke uitvoering van een dergelijke verlofregeling met zich brengt.
b. De buitenlandse werknemer behoort zoveel als mogelijk is in een gelijksoortige positie te worden gebracht als andere werknemers die verlof opnemen. Dit betekent in concreto dat ingeval van te late terugkeer van de werknemer het dienstverband alleen dan mag worden verbroken of verbroken gehouden als dit ook het geval zou zijn geweest in geval een Nederlandse of dichter bij huis wonende werknemer niet tijdig van zijn normale vakantie zou zijn teruggekeerd. Nu ten aanzien van laatstgenoemde categorie alleen dan de late terugkomst reden tot verbreking van de arbeidsovereenkomst is, wanneer dit in het algemeen gesproken als een dringende reden tot ontslag in de zin van 1639p BW kan worden beschouwd, zal ook ten aanzien van de buitenlandse werknemer geoordeeld moeten worden dat alleen in geval diens te late terugkeer als dringende reden is op te vatten, de werkgever op verbreking of verbroken houden van het dienstverband mag aansturen.
c. Bij afwezigheid van de buitenlandse werknemer op het afgesproken tijdstip van terugkeer zal beoordeeld moeten worden in hoeverre de afwezigheid een dringende reden voor ontslag vormt, naar de normen die hiervoor al eerder zijn ontwikkeld. In het algemeen wordt geen dringende reden aangenomen als de werknemer buiten zijn schuld afwezig is. d. In het algemeen moet worden aanvaard dat geen schuld aan de afwezigheid bestaat ingeval van ziekte wanneer aan de normale vereisten van kennisgeving aan de werkgever en aan het controle orgaan ter plaatse is voldaan. Als het plaatselijke controleorgaan de arbeidsongeschiktheid accepteert, moet hier behoudens tegenbewijs van de kant van de werkgever, in rechte van worden uitgegaan. In geval van niet-acceptatie door het controleorgaan mag de werkgever ervan uitgaan dat er geen arbeidsongeschiktheid bij de werknemer is behoudens de omstandigheid dat de werknemer op andere wijze zijn arbeidsongeschiktheid of zijn ongeschiktheid tot reizen kan bewijzen. In dat geval ligt het bewijsrisico aan zijn kant.
e. Ook in andere gevallen dan ziekte kan het voorkomen dat de werknemer buiten zijn schuld niet in staat is tijdig terug te keren. Hij zal hiervan in ieder geval zo spoedig mogelijk onder opgave van de reden aan zijn werkgever kennis moeten geven. In geval de reden niet toereikend geacht moet worden of in geval hij later niet in staat zou zijn de reden aannemelijk te maken, kan de afwezigheid aanleiding zijn tot een ontslag op staande voet.

Mijns inziens komt dit alles hier op neer dat ongeacht de juridische constructie, welke de werkgever voor het verlof heeft gekozen, aan de hand van bovenstaande richtlijnen moet worden beoordeeld of verbreking van het dienstverband dan wel het verbroken houden van een dienstverband geacht moet worden in strijd te zijn met de plichten van een goed werkgever. De werkgever die in strijd met deze plichten in het verzoek van de werknemer voor een langer verlof in het moederland aanleiding vindt om aan te sturen op de mogelijkheid tot verbreking van het dienstverband anders dan om een dringende reden en feitelijk ook van deze mogelijkheid gebruik wil maken ondanks de afwezigheid van zulk een reden, pleegt wanprestatie door de schending van zijn in 1638z neergelegde plicht, welke hierin bestaat dat hij misbruik maakt van de ongelijke positie van partijen en de zwakke positie van de hier bedoelde categorie buitenlandse werknemers. Het komt de rechter toe om de gelaedeerde in dit geval feitelijk te herstellen in zijn rechten. In kort geding kan in een dergelijk geval vooruitgelopen worden op een beslissing in het bodemgeschil door toelating tot de werkzaamheden te gelasten en doorbetaling van het loon, bij wijze van ordemaatregel. Door de hier bepleite benaderingswijze komt men, hoe de werkgever ook heeft getracht zich in te dekken, in alle gevallen op een gelijke beoordelingsmaatstaf uit en is het niet nodig in de verdiensten van de gehanteerde juridische constructies te duiken. De regeling komt mij bevredigend voor en komt tegemoet aan de gerechtvaardigde wensen die zowel aan werkgevers- als aan werknemerszijde leven met betrekking tot de verlofmogelijkheden. Hierbij is te bedenken, dat het ook het belang van de werknemer is, dat de werkgever wil meewerken aan een ruime verlofregeling. Een voorbeeld waarin min of meer de hiervoor staande beschouwingswijze werd toegepast vindt men in het genoemde kort geding vonnis van 4 november 1982 KG 1982, 188. Deze zaak betrof een Marokkaanse werknemer die voor zijn vertrek naar Marokko was ontslagen onder aanbieding van een nieuw dienstverband bij terugkeer voor een bepaalde datum, waarbij zelfs een nieuwe proeftijd werd bedongen. In Marokko stelde de werknemer ziek te zijn geworden. Bij een tweetal aangetekende brieven gaf hij hiervan kennis aan zijn werkgever, welke brieven telkens vergezeld gingen van de verklaringen van een arts. Eveneens deed hij aangifte van zijn arbeidsongeschiktheid bij de plaatse-lijke vestiging van de Caisse Nationale De Securité Sociale. Deze instel-ling gaf een arbeids-ongeschiktheidsperiode van ruim 1 maand van de betrokken werknemer aan. Op de aanvraag tot ziekengeld was in Ne-derland door de bedrijfsvereniging nog niet beslist. Twee dagen na het aangegeven einde van zijn arbeidsongeschikt-heidsperiode meldde hij zich weer bij zijn werkgever, zij het dat deze datum drie weken lag na de datum welke hij met de werkgever voor zijn terugkomst had afgesproken. In dit vonnis komt de president tot het oordeel dat de werkgever onder deze omstandigheden zich niet op het standpunt kan blijven stellen dat de arbeidsovereenkomst door onderling goedvinden bij de aanvang van de vakantie is verbroken. Enigszins volledigheidshalve wordt nog melding gemaakt van het kort geding vonnis in de zaak Acharbi/Akzo Nederland van 25 november 1982, KG 1983, 14 waarin het niet de werkgever, maar het het GAK was die toestemming gaf voor een langer verblijf van een arbeidsongeschikte werknemer in zijn moederland Marokko onder aanzegging zich weer op een bepaald tijdstip op het spreekuur van de verzekeringsgeneeskundige te melden. Toen de werknemer met dit laatste in gebreke bleef, werd hij door zijn werkgever, mede gezien het ziekteverzuim in het verleden, op staande voet ontslagen. Uit hetgeen de werknemer later aanvoerde bleek niet dat hij niet tot reizen in staat was geweest. De door de werknemer gevraagde voorziening tot herstel van het dienstverband werd door de president geweigerd. Er was niet gebleken dat de werknemer buiten zijn schuld niet aan de controlevoorschriften van het GAK had voldaan. De president oordeelde dat ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat de kantonrechter in het bodemgeschil een zodanige dringende reden tot ontslag aanwezig zou achten en dat niet tot nietigheid daarvan zou worden besloten. Daarom werd niet met een voorziening op dit oordeel van de kantonrechter vooruitgelopen.

VI. Uit: 28. “De ambtenarenrechter versus de civi124 7.ele rechter” blz. 62 uit “Ambtenarenrecht en Arbeidsrecht. Een Vergelijking.” 1982, VUGA, ISBN 90 6095

De ambtenarenrechter versus de civiele rechter

In deze bijdrage zal ik mij wijden aan een beschouwing over het functioneren van de rechtsgangen in arbeids- en ambtenarenzaken in de praktijk. Mijn betoog strekt ertoe duidelijk te maken, dat ondanks theoretische verschillen en uiteenlopende uitgangspunten de hantering van de procesregels in de praktijk weinig verschillen vertonen of beter: dat deze naar elkaar toegroeien. Deze bespreking heeft mijns inziens zin omdat de vraag actueel is, of integratie van deze takken van rechtspraak tezamen met die in sociale verzekeringszaken plaats moet hebben en een belangrijk element in de discussie is in hoeverre het administratief recht een eigen aanpak en een eigen gezicht heeft, welke waard zijn zelfstandig bewaard te blijven. Ik zal in mijn betoog dan ook telkens de rechtspraak in sociale verzekeringszaken in beeld brengen, hoewel dit strikt genomen buiten het onderwerp staat. De procesrechtelijke overeenkomsten tussen het procesrecht in sociale verzekeringszaken en ambtenarenzaken en de personele unie van de met deze takken van rechtspraak belaste colleges rechtvaardigen deze aanpak. Ik wil het naar elkaar toegroeien van de aan de orde zijnde takken van rechtspraak toelichten aan de hand van een rechtsbeginsel dat door mrs. Van Galen en Van Maarseveen in het preadvies van de Vereniging voor Administratief Recht (1978), ‘Beginselen van administratief procesrecht’, als kenmerkend voor de administratieve procesregels – onder meer – wordt genoemd: de ongelijkheidscompensatie. Omdat kennelijk het in administratiefrechtelijke kring genoemde beginsel als ‘eigen’ wordt beschouwd, lijkt het doelmatig na te gaan wat hierover te zeggen valt in het civiele arbeidsrecht, en daarbij ook het ambtenarenprocesrecht en in het algemeen het administratieve procesrecht in de beschouwingen te betrekken. Ik zal daarbij niet schromen af en toe een verlokkend zijpad te betreden. Wanneer sommige uitspraken de lezer wel eens boud en te weinig onderbouwd voorkomen, vraag ik hem te bedenken dat deze de strekking hebben door hun soms wat prikkelend karakter discussie uit te lokken.

Een onderzoek naar het feitelijk reilen en zeilen van procedures is niet zo eenvoudig. Men kan kort samengevat het volgende doen:

• de jurisprudentie onderzoeken;
• de betrokken rechters interviewen en de door hen schriftelijk gedane mededelingen hierover raadplegen;
• statistisch onderzoek verrichten.

In het hierna volgende zal ik van deze drie methoden gebruik ma-ken.
Alvorens te komen tot een onderzoek naar de werking van het beginsel van de ongelijkheidscompensatie in het civiele procesrecht en in het bijzonder voor arbeidszaken, wil ik een zijpad inslaan en nagaan in hoeverre de civiele arbeidsrechter, in het bijzonder de Hoge Raad, bij het hanteren van de regels van materieel arbeidsrecht rekening houdt met de maatschappelijke ongelijkheid van werknemer en werkgever. Er zijn de laatste jaren een aantal uitspraken gedaan waaruit blijkt dat ons hoogste rechtscollege bijzondere aandacht besteedt aan de maatschappelijke en menselijke ongelijkheid van deze partijen. Het hierna volgende ontleen ik in hoofdzaak aan mr. Van Schellen in zijn rede 1980 “Wat doet de Hoge Raad?”

HR, 27 juni 1975, IV 1976,81 Een werknemer kwam met zijn arm onder een pers voor het vormen van elementen voor een blaasinstrument, omdat de veiligheidsveer eerder was afgebroken; de werkgever beriep zich ter disculpatie op de grove schuld van de arbeider als bedoeld in artikel 1638x, lid 2; de Hoge Raad overwoog hierover: `dat de wetgever door in artikel 1638x, lid 2 grove schuld aan de kant van de arbeider te eisen, wil de werkgever van zijn aansprakelijkheid krachtens artikel 1638x, lid 1 zijn ontslagen, de bedoeling heeft gehad de arbeider te beschermen, door bij de aan de schuld “van de arbeider te stellen eisen” rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met werktuigen of gereedschappen de gebruiker ervan er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen welke ter voorkoming van ongelukken geraden is; dat vele veiligheidsvoorschriften ter bescherming van de arbeiders bij hun werk dan ook juist met het oog op deze menselijke neiging zijn gegeven; dat een en ander, in onderling verband, ertoe leidt dat er alleen van grove schuld in de zin van artikel 1638x, lid 2 sprake kan zijn, als – rekening houdend met alle omstandigheden van het geval – de schuld van de arbeider zo ernstig is dat daar tegenover de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 1638x, lid 1 in het niet valt en dat voor de vraag of dit laatste geval zich voordoet, rekening moet worden gehouden met de hiervóór vermelde overweging die de wetgever ertoe heeft gebracht voor niet-aansprakelijkheid van de werkgever meer dan gewone schuld van de arbeider te eisen.’

HR, 14 apri11978, NJ 1979, 245 (Messaoudi/Hoechst Holland) Een Marokkaanse gastarbeider was tussen twee automatisch draaiende rollen geraakt, welk ongeval redelijk goed afliep; de vraag rees wat van de werkgever in het licht van het bepaalde in artikel 1638x Burgerlijk Wetboek en artikel 118 Veiligheidsbesluit gevergd kon worden. De Hoge Raad overwoog: `Wat te dezer zake van de werkgever kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder kunnen daarbij een rol spelen de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de machine verbonden, mede in het licht van het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met die machine de gebruiker er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is en voorts de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel reeds vóór dat een ongeval zich had voorgedaan, voor de werkgever of de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag.’

HR, 3 februari 1978, NJ 1978,248 (Aardewerkfabriek De Toekomst) De Rechtbank, oordelend dat in artikel 1638d Burgerlijk Wetboek onder ‘bedongen arbeid’ moet worden verstaan de arbeid zoals deze volgens de arbeidsovereenkomst moest worden verricht, in casu kantoorarbeid gedurende een volledige werkweek, is kennelijk uitgegaan van de opvatting dat de arbeider bereid moet zijn de gehele bedongen arbeid te verrichten, wil zijn recht op loon krachtens artikel 1638d blijven bestaan. Een redelijke uitleg van artikel 1638d brengt volgens de Hoge Raad echter mede dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat gedeelte passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit van hem kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.’

HR, 6 juni 1975, NJ 1975, 4841; HR, 13 januari 1978, NJ 1978, 433 In beide gevallen weigerde de werknemer ondanks een hersteldverklaring door de controlerend geneesheer aan het werk te gaan, omdat hij zich daartoe niet in staat voelde; de Hoge Raad oordeelt geen dringende reden tot ontslag aanwezig, als achteraf blijkt dat betrokkene inderdaad niet tot werken in staat was. Wie echt ziek is hoeft niet aan het werk, ook al zegt de controlerend arts anders. In het eerst genoemde geval oordeelde de Hoge Raad bovendien dat de werknemer die zich na zijn werkweigering onverwijld met zijn werkgever in verbinding moest stellen maar zulks naliet, niet een verzuim van zo ernstige aard kan worden verweten, dat het als dringende reden tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd.

HR 6 april 1979, NJ 1979,492 Een 16-jarig meisje werd door de werkgever gesommeerd aan het eind van de week te werken – hetgeen zij wel eerder had gedaan – maar zij weigerde. Ten processe – dus niet terstond tegenover de werkgever – beriep zij zich erop dat zij door te werken het maximale aantal uren toegestaan ingevolge de Arbeidswet 1919 zou hebben overschreden. De Rechtbank ging – mede omdat zij dit bezwaar niet tegenover de werkgever had geuit – akkoord met het gegeven ontslag op staande voet. De Hoge Raad echter niet: `De cassatieklacht is gegrond. Als dringende reden in de zin van artikel 1639o, lid 3 in verband met artikel 1639p Burgerlijk Wetboek kan niet worden aangemerkt het niet gevolg geven aan het verlangen van de werkgever om langer arbeid te verrichten dan ingevolge de Arbeidswet 1919 geoorloofd is.’

Van Schellen te aangehaalder plaatse merkt over deze uitspraak op: `Ik geloof dat mede een rol gespeeld heeft dat hier een jeugdige werkneemster in het gedrang dreigde te komen: men mag niet zeggen dat de Hoge Raad het opneemt voor arbeiders in het algemeen, maar ik geloof wel, dat de Hoge Raad bijzonder gevoelig is voor de positie van diegenen, die ook binnen de kring van werknemers zwak staan: ik denk dus aan domme werknemers, zieke werknemers en jeugdige werknemers. Wanneer u mij een dossier stuurt met een jonge, domme, zieke werknemer, dan is er alle kans, dat ik er perspectief in zie.’

Dubbink geeft in ’25 jaar rechtspraak van de Hoge Raad’, afscheidsrede NJB 1982, afl. 1, blz. 16, de jurisprudentie zo weer: `Dan vermeld ik dat meermalen blijkt, dat de beslissing van de cassatie-instantie ook de functie heeft bij te dragen aan een bevredigende afdoening van het geschil. Het is natuurlijk waar, dat de eerste taak van de Hoge Raad is te controleren of in de bestreden uitspraak het recht goed is toegepast, maar de Nederlandse cassatieprocedure is zodanig geregeld, dat de beslissing van de Hoge Raad een beslissing in en soms ook van het voorgelegde geschil is. Daarom kan het niet goed anders of de feiten van de zaak, zoals die door de vorige rechter zijn voorgesteld, en de personen en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkenen, zoals die uit de uitspraak van de vorige rechter naar voren komen, beïnvloeden de rechtsbeslissing.’ Dubbink refereert aan de hiervoor geciteerde uitspraak van Van Schellen en vervolgt: “Dit is een boutade, maar het is zeker waar, dat bij de civiele kamer meeweegt of de persoon van de eiser of van de verweerder of het type personen waartoe hij behoort, een bijzondere bescherming nodig heeft.’ Dubbink geeft dan het voorbeeld HR, 30 juni 1978, NJ 1978, 785, waarbij de leeftijd van het kind dat een ongeluk veroorzaakt, meeweegt bij de beoordeling van zijn medeschuld aan de aanrijding. Tot slot somt hij drie gemeenschappelijke trekken, welke zich bij de uitspraken van de drie kamers voordoen, op. Ten eerste de groeiende betekenis van verdragen voor de rechtspraak. `Een tweede gemeenschappelijke trek, althans bij de strafkamer en de civiele kamer, is de deformalisering van procesrechtelijke voorschriften. Een derde is de bescherming van de zwakke partij in het geding, of dit nu de burger tegenover de overheid is, of de zwakke partij, naar leeftijd of economische positie, in het civiele geding.’

Terug nu naar de hoofdweg: de ongelijkheidscompensatie in het civiele procesrecht met betrekking tot het arbeidsrecht. In beginsel is het civiele procesrecht gegrond op de gelijkheid van partijen. Het procesrecht streeft naar een gelijke verdeling van proceslasten over beide strijdende partijen. In het proces tussen werknemer en werkgever gaat dat echter niet op. Wij zullen onderzoeken hoe de civiele arbeidsrechter hierop de laatste jaren heeft gereageerd. Van Galen en Van Maarseveen te aangehaalder plaatse maken de volgende onderscheiding:

1. Ongelijkheid ten aanzien van de feiten. De werkgever zal veelal gemakkelijker bepaalde feiten kunnen doen vaststellen, omdat deze de beschikking heeft over loonadministratie, personeelsfunctionarissen en dergelijke.
2. Ongelijkheid ten aanzien van het recht. Hier speelt iets soortgelijks: de werkgever heeft veelal eerder met het bijltje gehakt, heeft deskundigen of juristen tot zijn beschikking die van het toepasselijke recht beter op de hoogte zijn.
3. Ongelijkheid ten aanzien van het proces. De werkgever heeft vaak meer geld om te procederen (NB: soms werkt dit ten aanzien van kleine werkgevers en pro deo procederende werknemers anders uit); de uitslag raakt de grote werkgever minder direct en dit geeft hem grotere vrijheid van handelen en geduld.

Wij volgen in ons onderzoek deze onderscheiding.

Ad a. Ongelijkheid ten aanzien van de feiten.
Uit de rechtspraak (in het bijzonder de lagere) blijkt dat de rechter bij de verdeling van de bewijslast rekening houdt met ieders bewijsmogelijkheden. Hierbij wordt wel overwogen dat de werkgever over betere mogelijkheden beschikt om bepaalde punten op te helderen, bij voorbeeld door overlegging van stukken, welke zelfs wel met name genoemd worden, en daarom het bewijsrisico behoort te dragen. Het civiele procesrecht biedt voldoende mogelijkheden om deze vorm van ongelijkheid te compenseren. Van een situatie als bij het ambtenarengerecht, waarbij ‘het dossier’ door het overheidslichaam wordt overgelegd, is in het civiele arbeidsproces (nog) geen sprake. Dit neemt echter niet weg dat de rechter de mogelijkheid heeft en deze bij geval ook wel degelijk benut om van de werkgever bepaalde stukken los te krijgen. Overigens komt het slechts sporadisch voor dat de rechter ter comparitie een stuk opvragende op een weigering stuit. De werkgever realiseert zich maar al te goed, dat een dergelijke weigering zijn procespositie drastisch ondermijnt en deze weigering de rechter aanleiding kan geven hieraan bewijsvermoedens te zijnen nadele te ontlenen.

Dit geeft mij aanleiding nog in te gaan op het door mrs. Van Galen en Van Maarseveen te aangehaalder plaatse genoemde beginsel van mondelinge behandeling. In het civiele arbeidsrecht is de mondelinge behandeling regel. Dit geldt voor de kantongerechtsprocedure; weliswaar – naar mij bleek op een lezing in 1981 voor de Kring van Kantonrechters – laat een aantal kantonrechters de zaak ter rolle met vier conclusies afconcluderen, maar in nagenoeg alle gevallen werd volgens hen daarna een comparitie van partijen gehouden. Een civiele arbeidszaak wordt zelden afgedaan zonder dat partijen hun rechter te zien en te spreken krijgen. Tegenwoordig komt, als reeds gezegd, het kort geding in civiele arbeidszaken erg in zwang (soms – naar ik uit eigen ervaring weet – als uitvloeisel van de trage procesgang bij de kantonrechters). In alle kort gedingen is de behandeling mondeling. Ook bij de andere rechtbankprocedures (appel van kantongerechtszaken en directeurszaken) wordt veelal na conclusie van antwoord gecompareerd, bij een aantal rechtbanken zelfs als regel. Arbeidsgeschillen inzake directeuren worden niet zelden met een op verkorte termijn uitgebrachte dagvaarding aangevangen, waarna altijd pleidooi volgt. Mijn conclusie is dat het in het civiele arbeidsrecht niet vaak voorkomt dat een procespartij een eindbeslissing krijgt, zonder met de rechter zelf gesproken te hebben. In het administratieve proces ligt dit anders. Wat betreft de sociale verzekeringsrechtspraak, die hier overigens niet officieel aan de orde is, geeft het onderzoek van Schuyt c.s. (Schuyt, Jetting-hof, Lambregts, Zwart, Een beroep op de rechter, 1978, Kluwer) enig statistisch materiaal. De helft van het aantal onderzochte zaken was buiten een zitting om afgedaan. In die zaken had de Voorzitter op de voet van artikel 128 Beroepswet, dat sedert 1976 aanmerkelijk meer mogelijkheden daartoe biedt, de zaak bij beschikking afgedaan. (Uit dit onderzoek blijkt overigens ook dat een aanmerkelijk deel van de klagers met deze wijze van afdoening weinig ingenomen was.) Ook in het ambtenarenrecht, naar mij uit gesprekken met enkele betrokkenen uit deze tak van rechtspraak is gebleken, wordt nogal wat bij beschikking afgedaan. Dit geldt zeker voor de pensioenzaken (Ambtenarengerecht ‘s-Gravenhage, Centrale Raad van Beroep) maar ook wel in de andere ambtenarenzaken. Het belang van de mondelinge behandeling is er niet alleen in gelegen dat betrokkenen hun verhaal zelf kwijt kunnen en meedoen in het proces, maar dat de rechter door zijn vraagstelling er veel toe kan bijdragen opheldering te creëren. Het is het beeld van de rechter, actief op zoek naar de werkelijkheid. Dat de rechter er hierbij ook niet zelden in slaagt partijen door zijn bemiddeling tot elkaar te brengen, is een bijzonder facet vooral van het civiele arbeidsrecht.
In mijn ervaring met beide takken van rechtspraak – ik betreed weer een zijpad – is mij nooit opgevallen dat beide categorieën van rechters hier in hun onderzoek anders te werk gaan. In het algemeen beperken zij zich tot het geschilpunt dat partijen als zodanig aangeven, maar bij de berechting hiervan gaan zij tot de bodem en vertonen weinig neiging tot lijdelijkheid. Ook hierin zijn beide takken van rechtspraak naar elkaar toegegroeid: de civiele rechter gaat binnen de grenzen van het geschil zelfstandig op zoek naar de werkelijkheid; de ambtenarenrechter en in het algemeen de administratieve rechter hanteert veelvuldig in zijn uitspraken overwegingen als: `Tussen partijen is slechts in geschil…. De Raad overweegt daaromtrent `Tussen partijen is niet in geschil Deze feiten staan ook voor de Raad vast.’ Ik meen dan ook dat de houding van de civiele arbeidsrechter en administratieve rechter als volgt kan worden omschreven: de rechter is lijdelijk in die zin, dat hij het aan partijen (zeker die met een rechtshelper verschijnen) overlaat het geschil aan te geven; maar binnen de grenzen hiervan is hij actief in het zoeken naar en vaststellen van de gehele materiële werkelijkheid. Een geïntegreerde arbeids- en administratieve rechter zou zich in de toekomst a-dus kunnen (blijven) opstellen. De praktijk heeft (mede door de grote werkbelasting van de administratieve gerechten) de kloof overbrugd, welke door sommigen theoretisch is geslagen. Terug naar de hoofdweg.
Ad b. Ongelijkheid ten aanzien van het recht. Het komt mij voor dat goede rechtshulp voor de werknemer deze vorm van ongelijkheid grotendeels compenseert. In dit verband is van belang het arrest HR, 10 november 1978, N.1 1979, 233 welke in het algemeen de positie van de ‘prodeaan’ heeft versterkt: ook de justitiabele die op een pro deo advocaat is aangewezen heeft recht op de door hem gekozen raadsman.

Ad c. Ongelijkheid ten aanzien van het proces. De belangrijkste vorm van ongelijkheid. Op dit punt valt een bijzonder interessante ontwikkeling te melden in de kort geding rechtspraak met betrekking tot de gevolgen van het op staande voet gegeven ontslag. In de situatie van het op staande voet gegeven ontslag bevindt de werknemer zich veelal in een bijzonder kwetsbare positie, omdat de bron waarop hij voor zijn levensonderhoud is aangewezen, plotseling opdroogt en hij moet terugvallen op (voorschotten van) de bijstand. Door hantering van de zogenaamde of/of-redenering door de bedrijfsvereniging is hem bovendien de weg naar de WW versperd. Daar komt nog bij dat niet bij ieder kantongerecht een voortvarende procesafdoening mogelijk is, omdat er kantonrechters zijn die, in plaats van het aansturen op een mondelinge behandeling op korte termijn, de voorkeur geven aan een conclusiewisseling ter rolle, een erkend langdurige aangelegenheid. Dat niet door iedere kantonrechter een optimaal gebruik wordt gemaakt van de hem in het arbeidsprocesrecht aangereikte mogelijkheden ter versnelling van de afdoening van deze categorie zaken, valt te betreuren, hoewel men begrip kan hebben voor de enorme werklast waaronder sommigen gebukt gaan. De op staande voet ontslagen werknemer heeft dan behoefte aan een voorziening, welke er toe strekt dat zijn salarisbetaling nog enige tijd wordt voortgezet. Deze voorzieningen worden – meestentijds met voorbijgaan van de kantonrechter, die krachtens art. 100 Rv hiertoe wel degelijk bevoegd is – gevraagd in kort geding aan de President van de rechtbank. In een aantal zaken hebben Presidenten zich erop gebaseerd dat het niet aannemelijk is dat in een bodemgeschil het gegeven ontslag op staande voet in stand zal blijven en bij wijze van voorlopige maatregel de doorbetaling van het salaris gelast; zij hebben hiermede een belangrijke bijdrage geleverd aan de opheffing van de ongelijkheid in de processituatie. Een greep uit de kort geding rechtspraak: toewijzend: President Amsterdam, 12 maart 1981, KG 81/26; 9 september 1981, KG 81/147; 30 oktober 1981, KG 81/163; President Zutphen, 30 december 1981, KG 81/21;
afwijzend: President Amsterdam, 30 december 1981, KG 82/28; 18 februari 1981, KG 82/30.
Er valt nog op een andere ontwikkeling te wijzen in de kort gedingrechtspraak in arbeidszaken, met name ten aanzien van schorsingen. In een aantal zaken is door de President een voorziening getroffen, op straffe van een dwangsom, welke er toe strekte een schorsing ongedaan te maken. Niet alleen wordt de eis gesteld dat aan de werknemer een reden voor de schorsing wordt gegeven, maar deze wordt ook getoetst. Rechtsgrondslag hiervoor biedt artikel 1638z Burgerlijk Wetboek dat aan de werkgever de eis stelt zich als goed werkgever te gedragen. Waar het bij mij om gaat is dat enige malen door de President hierbij werd overwogen, dat de werknemer door een schorsing in het bijzonder getroffen wordt doordat dit defamerend werkt. Ook is genoemd het belang van de werknemer zijn vakbekwaamheid op peil te houden, en om niet vanuit een situatie van geschorst zijn elders te moeten solliciteren. Een nieuwe greep uit de kort geding-rechtspraak: de schorsing opheffend: President Amsterdam, 12 maart 1981, KG 81/46; 21 mei 1981, KG 81/73; 4 juni 1981, KG 81/98; President Arnhem, 15 mei 1981, KG 81/67; president Middelburg, 25 juni 1981, KG 81/114; de schorsing niet aangetast: President Zutphen, 18 augustus 1981, KG 81/128; 28 augustus 1981, KG 81/132; President Leeuwarden, 24 september 1981, KG 81/152; President Amsterdam, 3 december 1981, KG 82/1.
Ik begeef mij nog verder op dit zijpad van de kort geding rechtspraak in arbeidszaken. Enige rechtvaardiging hiervoor vind ik het toenemende aantal zaken. Alleen al in Amsterdam werden er in de periode van 1 oktober 1981 tot 28 februari 1982 65 individuele arbeidsgeschillen behandeld, hetgeen het toenemende maatschappelijke belang hiervan onderstreept. Niet alleen ontslagen op staande voet en schorsingen vormen de inzet in kort geding, maar ook worden er voorzieningen gevraagd als een verbod tot overplaatsing, toelating tot een bepaalde voetbaltraining, het continueren van een collectieve ziektekostenverzekering, het gebruik van een bedrijfsauto. Lang niet altijd leiden deze verzoeken tot een vonnis, omdat nog al eens ter zitting tussen partijen in overleg een regeling tot stand komt. In een vergelijking tussen ambtenarenrecht en arbeidsrecht is het interessant hierop te wijzen, omdat in het ambtenarenrecht veelsoortige conflicten aan de rechter worden voorgelegd: beroep tegen een beoordeling, protest tegen een niet gegeven promotie, problemen over toepassing van reiskostenregelingen. Traditioneel kwam dit in de hantering van het arbeidsrecht door de rechter nauwelijks voor, hoewel hiertoe wel juridisch de mogelijkheid bestond. In het bijzonder de veelsoortige toepassing van artikel 1638z Burgerlijk Wetboek, welke thans in de kort geding-rechtspraak veelvuldig wordt gehanteerd, heeft de facto een verruimende invloed op de mogelijkheid tot rechtsbescherming voor de werknemer. Het arbeidsrecht beweegt zich op dit punt naar het ambtenarenrecht toe.
Ik keer terug tot mijn thema. Als mijn conclusie uit het aangedragen materiaal wil ik de stelling betrekken dat ook in de hantering van het materiële en formele arbeidsrecht de ongelijkheidscompensatie ruim aandacht krijgt en dat een ontwikkeling op gang is gebracht welke deze tak van rechtspraak brengt naast die van het ambtenarenrecht.