Toelichting.

In de tweede helft van de vorige eeuw is het kort geding tot ontwikkeling gekomen. In de  rechtspraktijk bracht dit een grote omwenteling, vooral in combinatie met de introductie van de kosteloze rechtshulp. De rechtspraak werd het domein van grote groepen justitiabelen voor wie voorheen het procederen te kostbaar en te langdurig was. Het werd voor wie slechts gebaat was bij een spoedige beslissing de weg naar recht en orde. Deze ontwikkeling is door mij op de voet gevolgd en soms zelfs gestimuleerd. De belangrijkste beschouwingen volgen hieronder.

Inhoud

I. Uit.11. Het verhaal van de rechtspraak, Beschouwing I.  h.   Het voertuig van het sociale recht.

II.   Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk   Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6. Hoofdstuk 2. De historie van het kort geding.

III.  Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6.Hoofdstuk 3. Het rechterlijk bevel en verbod. 3.5 Belangenafweging en ordemaatregelen.

IV. Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6. Hoofdstuk 4. De geldvordering in kort geding.

I. 11. Het verhaal van de rechtspraak, Beschouwing I

Het kort geding is bij uitstek het voertuig van het sociale recht, weliswaar van oudere datum, maar voorzien van een nieuwe carrosserie en motor. Hoe kon deze combinatie zo tot stand komen? Een kwestie van vraag en aanbod. Aan de vraagzijde: een snelle ontwikkeling in deze eeuw van arbeidsrecht, huurrecht, vreemdelingenrecht en een iets minder snelle van familierecht en consumentenrecht. Op al deze terreinen zijn belangrijke wettelijke voorzieningen tot stand gebracht om groepen van personen, die sociaal en maatschappelijk in een achterstandssituatie verkeerden, een betere rechtspositie te verschaffen: de mens is sociaal ongelijk, maar moet gelijk gemaakt worden. Het sociale recht tracht daar waar natuurlijke machtsverhoudingen ongelijk zijn, evenwicht te brengen door ontslagbescherming, huurbescherming, een eigen rechtspositie tegenover de overheid. Niet het toekennen van acties aan degenen die bescherming behoeven lost in de werkelijkheid van alledag iets op, maar de feitelijke mogelijkheid om deze acties in te stellen en hierop een spoedige beslissing van de rechter te krijgen, welke bovendien executabel is. Wil er van feitelijke ongelijkheids compensatie sprake zijn dan zal ook voor de maatschappelijk kwetsbare persoon omgaand herstel van aangedaan onrecht plaats moeten vinden, zoals doorbetaling van loon na een op onvoldoende gronden gegeven ontslag op staande voet; herstel van het woongenot na een eigenmachtige ontruiming, of een verbod van een dreigende onrechtmatige uitzetting uit Nederland. Een voorziening die een jaar op zich laat wachten is mosterd na de maaltijd.                                                                   

De toegang tot de rechter voor sociaal zwakkeren is allereerst ontsloten door de regeling van de van overheidswege gefinancierde rechtshulp en als gevolg daarvan door de sociale advocatuur. Natuurlijk bestaan er nog drempels om een procedure aan te spannen, al was het alleen maar vanwege de dreiging van een kostenveroordeling in geval van ongelijk, maar degene die in onzekerheid verkeert over zijn rechtspositie kan zonder financieel bezwaar bij de bureaus voor rechtshulp en advocatuur om advies en eventueel bemiddeling terecht. Wordt daarna tot procederen besloten dan wordt de keuze voor het kort geding veelal gemaakt op grond van de overweging, dat als gevolg van de korte looptijd en snelle afronding het proceskostenrisico enigszins beperkt blijft. Ook rechtsbijstands verzekeringen hebben een vlucht genomen en de rechtspraak voor de gewone burger ontsloten.

Het kort geding blijft een procedure zonder veel historische ballast en daarom bij uitstek geschikt te worden aangepast aan hedendaagse opvattingen en nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen. De vergelijking met de situaties in het expanderende Rome van de eerste eeuw voor Christus en in het Engeland van eind I3e eeuw, waarin industrialisatie, handel en scheepvaart een sterke ontwikkeling doormaakten, dringt zich op. In de eerstgenoemde zijn het de praetoren geweest die door het uitvaardigen van de praetorische delictsacties met instandlating van de klassieke rechtspatronen nieuwe wegen hebben geopend om tegemoet te komen aan de noden van een zich snel uitbreidende hoofdstad van een wereldrijk.

In Engeland is sedert het einde van de dertiende eeuw vanuit the Chancery een praktijk ontstaan waarin in aanvulling op the Common Law, en soms in weerwil daarvan bindende beslissingen zijn gegeven, die tegemoet kwamen aan de maatschappelijke noden van die tijd. Dit heeft zich ontwikkeld tot the Equity, een geheel zelfstandige en soms met the Common Law concurrerende juridische voorziening. Pas in 1875 zijn de Common Law-Courts en Equity verenigd en spreekt de Engelse rechter naar de beginselen van beide stelsels recht. De ontwikkeling van de Equity is bijzonder boeiend, gezien vanuit het perspectief van de ontwikkeling van het Nederlandse kort geding. Vooral de dreiging van een schisma in rechtspraak wordt hier aanschouwelijk gedemonstreerd. Natuurlijk kunnen bezwaarlijk parallellen worden getrokken met het inhoudelijke van het praetoriaanse recht, de Equity Law en de ontwikkeling van het hedendaagse kortgedingrecht in Nederland. De maatschappijen waarin deze rechtsbronnen tot ontwikkeling kwamen verschillen van elkaar, evenals het traditionele recht, dat weliswaar naast het nieuwe recht in stand blijft, maar als het ware wordt aangevuld en deels achterhaald. Maar wel zijn de profielen te vergelijken. Het ging toen en gaat nu om een vraag naar rechterlijke ordening van een zich snel ontwikkelende maatschappij.

Door de overheid en rechtbankpresidenten is de kortgeding-procedure gestimuleerd. De presidenten hebben door het bieden van service de vraag naar het kort geding uitgelokt. Dit werd deels ingegeven door het verlangen om aan de justitiabelen die zulks wensten een snelle en summiere procesgang te bieden, maar deels ook door de overweging dat deze procedure – waarbij  de rechterlijke inmenging tot het meest wezenlijke is teruggebracht: horen van partijen en beslissen – voor het rechterlijk apparaat het minst belastend is. Zeker in die talloze zaken, waarin geen  bodemprocedure meer volgt, leidt dit tot besparingen aan rechterlijke arbeidsuren en administratieve beslommeringen.

De opkomst van het sociale recht en de gefinancierde rechtshulp introduceerden grote hoeveelheden rechtzoekenden die traditioneel geen rol in de rechtspleging speelden. De groei van de technologie en daarmede gepaard gaande grote economische expansie hebben met name de behoefte aan snelle – zij het dan ook zonder diepgaand vooronderzoek – besluitvorming vergroot. De traditionele kanalen van rechtsvordering zijn in een eeuwenlange ontwikkeling te onbuigzaam geworden om voor een snelle aanpassing geschikt gemaakt te kunnen worden.

Wat treft in het oude Rome, het middeleeuwse Engeland en het hedendaagse Nederland is dat juridische instituten nieuw worden gecreëerd of bestaande instituten met een geringe historische ballast worden vrijgemaakt om als voertuig van nieuwe juridische ontwikkelingen te dienen. Men is er niet aan toe iets af te schaffen, maar het nieuwe voertuig van het recht ontwikkelt zich naast het oudere. Waar de oude wagens te vol zijn geworden om nog voldoende nieuws te bergen en traditioneel door vaste groepen rechtzoekenden in beslag zijn genomen, wordt een nieuwe wagen, waarvan de lading nog niet is vastgelegd, opgetuigd en rijdt in de stoet mee op een allengs prominentere plaats. Ten slotte zullen oude krakende wagens achterblijven en misschien zonder gedruis worden afgedankt. Voor een dergelijke ontwikkeling is nodig dat de voerman van dit nieuwe juridische vehikel bereid is allerhande lading die hem wordt aangeboden op te laden, zonder zich al te zeer gebonden te achten aan datgene, dat traditioneel op de juridische wagens wordt verladen. De praetor, de Lord Chancellor en de presidenten van rechtbanken hebben nieuwe laadruimte geboden. Hier kan het stimuleren van de vraag naar kort geding door het investeren in mensen en middelen niet meer worden gerechtvaardigd met een beroep op efficiency, maar hoofdzakelijk uit het verlangen meer tegemoet te willen komen aan de behoefte aan adequate rechtspleging bij de justitiabelen zelf. Het kort geding is zo in omvang en betekenis gegroeid dat het niet meer weg te denken is uit onze samenleving.

                                                                                                                                                                       

 

II.   Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6.

Hoofdstuk 2

De historie van het kort geding

2.1 De oorsprong.

In alle tijden is de maatschappelijke behoefte gevoeld aan snelle interventie van een met beslissingsbevoegdheid beklede autoriteit, die in dringende aangelegenheden snel – al was het maar voorlopig – een oplossing kon treffen door het nemen van juridische maatregelen. Een voorbeeld dicht bij huis is het vlotrecht, een bijzonder recht voor op het punt van uitvaren staande schepelingen, dat zich in West-Friesland en met name in Hoorn in vroegere eeuwen heeft ontwikkeld. Toch heeft het kort geding in de vorm zoals wij dit heden ten dage in Nederland kennen, zijn wortels niet in enige institutie van vaderlandse bodem van voor de invoering van het Franse recht, maar in het Franse recht, en met name in het rechtsinstituut van het Référé, zoals zich dit in de 17e en 18e eeuw heeft ontwikkeld in het Chátelet van Parijs. De meest uitvoerige beschrijving, zoals deze thans het makkelijkst toegankelijk is, vindt men in ‘Het kort geding’, van E.M. Meijers. Ik geef de hoofdzaken weer, zoals deze voor de beoefenaars van het kort geding van belang zijn om begrip te hebben van het hoe en waarom van de beperkingen, waaraan het voeren van een kortgeding procedure is onderworpen.

Het Koninklijk Edict van 1685 bevatte de procedure bij de rechtbank van het Chátelet van Parijs. In art. 9 van het Edict vindt het jugement sur référe zijn regeling: in gevallen van het leggen en opheffen van een beslag en van het opmaken van een boedelbeschrijving kunnen juridische ambtenaren als zaakgelastigden, notarissen en procureurs in geval zich tussen partijen betwistingen voordoen, op hun verzoek zich naar het huis van de lieutenant Civil begeven, zodat deze zonder enige kosten voor partijen naar eigen inzicht een voorziening kan geven, of zich naar de plaats van het beslag of de boedelbeschrijving kan begeven, tenzij de Lieutenant Civil besluit geen voorziening te treffen. Aldus de inhoud van deze omvangrijke bepaling. Het woord Référé, dat in Frankrijk wordt gebruikt om het kort geding aan te duiden, slaat terug op dit refereren aan het oordeel van de Lieutenant Civil. Deze rechterlijke ambtenaar fungeerde als voorzitter van de Chambre Civile van het Chátelet.

In art. 6 van het Edict worden de ordonnances de provision geregeld. Vanwege het historisch belang van de bepaling citeer ik het: `VI. Quand il s’agira de la liberté de personnes qualifiées ou constituées en charge, de celle des marchands et négocians emprisonnés á la veille de plusieurs fêtes consécutives, ou des jours auxquels on n’entre pas au Ch’átelet; lorsque on demandera la main-levée de marchandises prêtes á êtres envoyées et dont les voituriers seront chargés, ou qui peuvent dépérir, du payement que des h6telleirs ou des ouvriers demendent á des étrangers, pour des nourritures et fournitures d’habits ou autres choses nécessaires: lorsque on réclamera des dép6ts, gages, papiers ou autres effets divertis, si le Lieutenant Civil le juge ainsi á propos pour le bien de la justice, il pourra ordonner que les parties comparoitront le jour même dans son Hôtel, pour y être entendues et êtres par lui ordonné par provision, ce qu’il estimera juste, sans aucunes vacations ni frais á son égard.’

Art. 7 van het Edict geeft nog de mogelijkheid tot een snelle procedure op de gewone zitting in geval van een provisionele vordering tot ontslag uit gijzeling van een op een gewone weekdag gegijzelde koopman en tot opheffing van het beslag op meubelen, paarden en vee of in andere zaken die spoed vereisen. De beslissingen par provision stammen uit het Romeins-canonieke recht en kwamen ook vóór het Edict in verschillende vormen voor. De gemeenschappelijke behandeling van de voorzieningen krachtens art. 9 van het Edict en van artikel 6 ontstond later als gevolg van het feit dat de processuele gang van zaken identiek was: een behandeling van de zaak op dezelfde dag ten huize van de president van de civiele kamer van de rechtbank, gevolgd door een beslissing, inhoudende een ordonnance. Het verschil tussen beide is dat in de gevallen van art. 9 het niet om een voorlopige voorziening gaat, waarover in een bodemgeschil nog opnieuw uitspraak zou kunnen worden gedaan, en in de gevallen van art. 6 om provisionele voorzieningen, waaromtrent alsnog door de rechtbank ten principale moest worden beslist. Een beslissing in het principale geding maakt een einde aan de provisionele voorziening. Dit maakte voor de overwegingen van de Lieutenant Civil verschil. Men zij er ook voor het hedendaagse kort geding op bedacht, dat in een aantal gevallen, met name waar het beslagkwesties betreft, de president niet beslist bij wijze van voorlopige maatregel krachtens art. 289 Rv, maar dat hij als rechter krachtens bijzondere wetsbepaling belast is met een aantal beslissingen, welke ten aanzien van het beslag definitieve werking hebben en waarvoor niet de eis van spoedeisendheid behoeft te worden gesteld. Ook kan er nu al op worden gewezen dat de woning van de president ook in ons wetboek anno 1993 nog tot 2002 een rol heeft gespeeld (art. 289, lid 2 Rv).

De Franse rechtsgeleerde Pigeau (1750-1827) is vanuit historisch perspectief de meest gezaghebbende schrijver over het référé. Hij noemt de gevallen, genoemd in artikel 6 van het Edict ‘des exemples’, en vult deze aan met andere gevallen, zoals betrekking hebbend op het huurrecht, de onrechtmatige uitoefening van een retentierecht op de meubels van de huurder, de ontruiming door de huurder na opzegging door de verhuurder, het retentierecht van de herbergier tegen een vreemdeling op het punt van vertrek, ziekte van een gegijzelde e.d. Toch, zo merkt Meijers ‘Het Kort Geding’, 2e druk 1967, op, overheersen in het archief van het Chátelet uit de tweede helft van de 18e eeuw de minuten en concepten van ordonnances m.b.t. executie, verzegelingen en inventarisaties, dus de référés in de meest oorspronkelijke zin. Van belang is op te merken dat de ordonnances, bedoeld in art. 6 van het Edict, slechts een bevel waren, niet met redenen omkleed. Het is Caroli geweest, die in zijn standaardwerk, ‘Het Kort Geding voor den President der Arrondisments rechtbank (Référé)’ uit 1906, in dit verband het rechtskarakter van het geding ex art. 6 van het Edict heeft geschetst, wat door andere schrijvers is gevolgd. De ordonnances gegeven krachtens deze bepaling, bevatten slechts de verwijzing ‘au principal nous avons les parties renvoyé dans les délais de l’ordonnance’, waarmede een verwijzing naar de gewone rechtspraak is bedoeld. Dit betekent dat dit, wat de ordonnantie ook inhoudt – en het kon feitelijk zeer vérstrekkende maatregelen bevatten -, geen afbreuk doet aan de stellingen die partijen naar voren hebben gebracht; voor de uiteindelijke waardering daarvan worden zij naar de gewone rechter verwezen. Natuurlijk liet de Lieutenant Civil zich bij het al dan niet treffen van een voorziening leiden door hetgeen partijen tegenover hem te berde brachten. Niet zelden zal dit op hetzelfde neergekomen zijn als hetgeen zij zouden aanvoeren in de bodemprocedure, maar omdat zijn bevelschrift niet zijn overwegingen bevatte, kon er geen sprake zijn van een zodanig treden in het principale geschil, dat hieraan – althans formeel – afbreuk kon worden gedaan. De verwijzing, zoals geciteerd, geeft aan dat de ordonnantie niet bedoeld was om het geschil te beslechten, maar slechts een ordemaatregel bevatte in verband met actuele belangen van partijen. Meergenoemde verwijzing maakt duidelijk dat het recht om te bevelen (ordonner) voor de Lieutenant Civil geen uitvloeisel was van zijn gewone bevoegdheid als voorzitter van de chambre civile om recht te spreken (juger), maar van een aan de rechter vanouds toekomende bevoegdheid om, waar het belang van justitie dit verlangde, aan partijen een bevel te geven. Deze macht was in het oudfranse en -italiaanse recht erkend, en heeft als voorlopers de Romeinsrechtelijke praetoriaanse bevoegdheden van imperium en jurisdictio, en als parallel de bevoegdheid tot het geven van injunctions als ‘equitable remedy’ in het Engelse recht. Als een voorbeeld van deze bevoegdheid kan in het hedendaagse Nederlandse kortgedingrecht gelden de uitspraak van de Arnhemse president, 14 dec. 1989, KG 1990, 34 in een geschil tussen broers en zusters over de plaats van het begraven van hun moeder. Hierop zal verder worden ingegaan in het hoofdstuk gewijd aan het presidentiële gebod en verbod.

2.2 De Code de procédure civile.

De ordonnances sur référés, zoals deze plaats hebben gevonden in de rechtspraktijk van het Chátelet van Parijs hebben model gestaan bij het redigeren van de desbetreffende bepalingen van de Napoleontische Code de procédure civile. Van belang zijn de art. 806 en 809. Ik citeer: Art. 806: ‘Dans tous les cas d’urgence, ou lorsqu’iI s’agira de statuer provisoirement sur les difficultés relatives á l’exécution d’un titre exécutoire ou d’un jugement, il sera procédé ainsi qu’il va étre réglé ci-après.’

Art. 809: ‘Les ordonnances sur référés ne feront aucun préjudice au principal

Hiernaast zijn de door Pigeau genoemde gevallen waarin de ordonnances mogelijk waren, apart in het nieuwe wetboek opgenomen. Caroli heeft duidelijk gemaakt dat deze bewoordingen de strekking hebben het bij het Chátelet bestaande instituut van de ordonnances par référé te codificeren. Toch is de rechtspraak deels een andere weg ingeslagen. Dit is met name gebeurd omdat men de ordonnance provisoire niet heeft opgevat als een bevelschrift, zoals Pigeau dat had aangegeven, maar als een vonnis, dat, zoals alle andere vonnissen ingevolge het bepaalde van art. 141 Code de procédure civile, met redenen omkleed moest zijn. Dit noopte de voorzitter van de rechtbank om inzicht te geven in zijn gedachtegang over het geschil van partijen. Bovendien betrok men het bepaalde in art. 809 niet zozeer op de inhoud van het bevel maar op de motivering ervan. En dit betekende voor velen, dat het de president niet was toegestaan op rechtsvragen, die de kern van het bodemgeschil tussen partijen betroffen in te gaan. Hij kon zich dan niet bemoeien met het principal, maar alleen met kwesties, die tot een oplossing kunnen worden gebracht zonder het geschil zelf aan te raken. De strijd tussen de voorstanders van een ruimere bevoegdheid voor de president en degenen, die hem onbevoegd achten in zijn overwegingen in te gaan op het bodemgeschil, heeft lang gewoed. Voor wie hierover bijzonderheden wil, kan terecht bij Meijers ‘Het Kort Geding’, 2e druk 1967, p. 28 en volgende.

2.3 De ontwikkeling van het kort geding in Nederland Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1830 behelsde in de art. 245 en 248 een identieke regeling als de art. 806 en 809 van de Code de procédure civile. Na afscheiding van België werden deze bepalingen enigszins herzien, maar in essentie werd het Franse recht op dit punt gevolgd. Men heeft geen zelfstandige weg willen inslaan. Wel werd in deze bepalingen het woord ‘vonnis’ vermeden en alleen gesproken van ‘uitspraak’. In art. 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1838 werden art. 806 en de bijzondere gevallen, door de Code opgesomd, ondergebracht. Het luidde: `In alle zaken waarin, uit hoofde van onverwijIden spoed, eene onmiddellijke voorziening wordt vereischt, het zij ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een vonnis of van eenen executorialen titel, het zij in geval van verschil voer verzegeling of ontzegeling, het zij ten aanzien van de verpligting eens kantonregters tot het staan over eenige wettelijke akte, welke geen uitstel kan lijden, of wegens dergelijke verpligtingen van notarissen, en voorts in alle gevallen, waarin het belang van partijen eenige onverwijlde voorzieningen bij voorraad vordert, kan de vordering worden ingebragt op eene teregtzitting ten einde door den president te houden op de daartoe door hem bepaalde vaste dagen. Bij nog meer spoedeischende omstandigheden, kan de dagvaarding worden bevolen op den dag en het uur, den Zondag ingesloten, op mondelinge aanvrage der belanghebbende partij, door hem voor elk geval te bepalen. De president kan in dit geval ook gelasten, dat de teregtzitting in zijnen huize zal worden gehouden.’ Ook in ons land is uitvoerig getwist over de vraag of de president bevoegd is voorlopige maatregelen te treffen, vooruitlopend op een beslissing in het bo-demgeschil, of dat hij alleen bevoegd is te beslissen over de in dat artikel opgesomde en soortgelijke gevallen, waarin hij de rechtsstrijd van partijen niet aanraakt. Hiervoor kan worden verwezen naar Caroli t.a.p. Het is Caroli in zijn al eerder genoemde werk geweest, die de historische betekenis van de ‘voorziening bij voorraad’ teruggeven heeft, en die zo de wegbereider is geweest van de hedendaagse ontwikkeling van het Nederlandse kort geding. Hij verdedigde het standpunt, dat men aan deze voorziening van de president geen andere eis mag stellen, dan deze negatieve, dat de president zich in zijn dictum dient te onthouden van een beslissing over de rechtspositie van partijen. Het is hem niet toegestaan om declaratoire/constitutieve uitspraken te doen. Ook heden ten dage geldt deze beperking nog. Ontbinding van een overeenkomst, vernietiging van rechtshandelingen en dergelijke zijn nog steeds niet in kort geding mogelijk, hoewel sommigen zich dat niet altijd meer scherp bewust zijn. Hiermede is ten onzent afgerekend met de zeer beperkte opvatting van de taak van de president, die hem verbiedt in zijn overwegingen de vragen betreffende het eigenlijke geschil tussen partijen te betrekken en zijn bevoegdheid beperkt tot marginale kwesties. In het merendeel van de situaties, waarin om een voorlopige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed wordt gevraagd, kan de president er nu eenmaal niet omheen een blik te slaan op de rechtsverhouding van partijen en op de vaststelling hiervan – zij het niet bindend – vooruit te lopen. Met de opruiming van dit theoretische obstakel wordt de armslag van de president aanzienlijk verruimd en de effectiviteit van zijn interventie dienovereenkomstig verhoogd. Hij kan een voorlopig verbod tot bepaalde handelingen geven of een gebod om iets te doen. Hier zal in het hoofdstuk gewijd aan het presidentiële gebod of verbod uitvoeriger op worden ingegaan. De bepaling dat de beslissing in kort geding geen nadeel aan de zaak ten principale mag toebrengen betekent in de opvatting van Caroli, wat thans als geldend recht kan worden geschouwd, niet anders dan dat de rechter ten principale niet gebonden is aan de overwegingen en beslissing van de president. Het betekent dus niet meer, als voordien in rechtspraak en literatuur in Frankrijk en ten onzent wel werd verdedigd, dat de president noch in zijn beslissing, noch in zijn overwegingen mag vooruitlopen op een oordeel over de rechtsstrijd van partijen. Meijers t.a.p. (p. 41 e.v.) geeft uitvoerige beschouwingen over deze inmiddels verlaten opvatting. Als kernarrest waarin de Hoge Raad onomwonden zijn visie op de reikwijdte van het kort geding geeft, wordt genoemd HR 18 april 1913, W 9499, NJ 1913, 727. Eiser stelde in deze zaak dat gedaagde een buurweg had versperd en vroeg in kort geding opheffing van de versperring. De president beval de opheffing van deze versperring en het Hof in appel bekrachtigde deze uitspraak. De gedaagde wierp in cassatie het middel op dat de eis in kort geding niet voor toewijzing vatbaar was en dan ook niet kon worden toegewezen zonder in een onderzoek naar de vraag, of dit recht van buurweg inderdaad bestaat, te treden, waardoor de zaak ten principale niet geheel ongerept is gebleven. De Hoge Raad legt het voorschrift van art. 292 Rv, dat in kort geding geen beslissing bij voorraad mag worden gegeven welke nadeel toebrengt aan de zaak ten principale, zo uit dat de voorziening bij voorraad geen beslissing mag inhouden van het tussen partijen bestaande rechtsgeschil. De president en het Hof zijn bij de vraag, of een voorziening zal worden toegestaan, een grote mate van vrijheid toegekend, zodat het niet in te zien is, dat zij daarbij niet zouden mogen letten op hetgeen hun aanvankelijk aannemelijk mocht voorkomen omtrent de rechtsverhouding van partijen, waarmede de noodzakelijkheid van de gevraagde maatregel menigmaal zal samenhangen, mits slechts omtrent rechtsverhouding geen beslissing gevende, hetgeen ten dezen ook niet is geschied.

In het arrest HR 8 mei 1925, Nj 1925, 734, W 11388 zei de Hoge Raad nog eens klip en klaar ten aanzien van een door de president geboden schorsing van een executie, dat ‘geen wetsvoorschrift hem verbood een beslissing te doen steunen op motieven, ontleend aan datgene, wat hem aanvankelijk omtrent het bestaan der beweerde schuldvergelijking en, in verband daarmede, omtrent de vermoedelijke afloop van het hoofdgeding was gebleken.’ Meijers t.a.p. p. 53 constateert dan ook dat men gelukkig kon vaststellen, dat beslissingen, waarbij de president zich onbevoegd acht omdat hij slechts zou kunnen beslissen door in de beoordeling van de rechtsverhouding te treden, sinds 1935 niet meer gewezen zijn.

Heeft de juridische doorbraak van het Nederlandse kort geding, waarbij teruggegrepen is op Pigeau en de praktijk bij het Chátelet de Paris van vóór het opstellen van de Code de procédure civile, plaatsgevonden vóór de Tweede Wereldoorlog, de maatschappelijke doorbraak van het kort geding dateert van de zeventiger en tachtiger jaren van die eeuw. Hoewel er na de Tweede Wereldoorlog een gestage groei van de aantallen kort gedingen optrad, zijn het met name de stakings-kortgedingen uit de eind zestiger- en zeventiger jaren geweest, die het kort geding in een brede belangstelling hebben geplaatst, en die de president te Utrecht, de vestigingsplaats van de vakbonden tegen wie deze kort gedingen gevoerd werden, in het nieuws brachten. Deze worden uitvoerig besproken in par. 3.3.3.2. De rol en de macht van de rechter in het kort geding kwam toen ook maatschappelijk in discussie. Uit de veelheid van veelsoortigheid van stakingsuitspraken van meerdere presidenten en hogere rechtscolleges begon  volgens een proces van mutatie en selectie zoals aangegeven in par. 1.4 en als gevolg van richtinggevende uitspraken van de Hoge Raad een beleidslijn zichtbaar te worden, die allengs als inhoud van het stakingsrecht werd gezien en waarbij de rechter een wezenlijke taak toebedeeld kreeg in de beoordeling van stakingen, de motieven daartoe en de wijze waarop deze tot stand kwamen. Inmiddels is de roep om codificatie van het stakingsrecht grotendeels verstomd. Deze ontwikkeling heeft in belangrijke mate bijgedragen tot het dóórbreken van het inzicht dat een rechter, met beslissingsbevoegdheid bekleed en bereid om snel en daadkrachtig te interveniëren, een grote maatschappelijke invloed kan uitoefenen. Hierbij komt, dat met name waar traditioneel gezag, als dat van een wetgever of overheid als uitvoerende macht wegvalt, aan het woord van de rechter als laatste dam tegen de chaos extra gezag wordt toegekend. Ook bleek voor een aantal maatschappelijke vraagstukken, die door politieke verdeeldheid voor de wetgever onoplosbaar waren, langs de weg van de rechtspraak een situatie te kunnen worden gecreëerd, die de druk van de politieke ketel haalde. Met name de kortgedingrechtspraak met zijn grote openheid en slagvaardigheid heeft ook op dit punt in een behoefte voorzien.

Vanzelfsprekend is voor deze ontwikkeling ook de houding van de rechter van belang geweest. Deze heeft allengs onderkend wat de maatschappelijke en politieke gevolgen van zijn optreden konden zijn. De presidenten hebben zich door herschikking van hun eigen prioriteiten, door zich te voorzien van adequate hulp en door een voortvarend appointeringsbeleid, gevoegd in de rol van juridische brandweerman. Het door hen gecreëerde aanbod van adequate en snelle rechtsbedeling heeft de verdere vraag naar dit product steeds meer uitgelokt. Een andere belangrijke stimulans voor de explosieve groei van de onderhavige rechtsgang is de ontwikkeling van de van overheidswege gefinancierde rechtshulp. In de zeventiger jaren is het verschijnsel van de sociale advocatuur sterk opgekomen. Een groot aantal advocaten richtte zich op de behandeling van toevoegingscliënten en behandelde met name zaken op het gebied van werken, wonen, vreemdelingen- en familierecht. Juist op deze rechtsgebieden is het verkrijgen van een snelle beslissing zonder dat grote proceskostenrisico’s worden genomen van eminent belang. Vanuit deze hoek zijn, soms zelfs planmatig, de mogelijkheden verkend welke het kort geding kan bieden. Met name hierdoor heeft vooral in Amsterdam het kort geding op deze rechtsgebieden een grote vlucht genomen. In de tweede helft van de zeventiger en de eerste helft van de tachtiger jaren zijn de mogelijkheden van het kort geding verkend. Enkele voorbeelden. In het huurrecht ontstonden de zogenaamde ‘onderhoudszaken’, waarbij het de huurder mogelijk werd door dwangsommen een verhuurder te dwingen achterstallig onderhoud aan het gehuurde te plegen. Dit bleek zeer effectief, juist in gevallen, waarin van gemeentewege al aanschrijvingen waren uitgegaan. Een in kort geding verkregen sanctiemogelijkheid bleek effectiever dan de van gemeentewege te verkrijgen politiedwang.

De contact- en straatverboden kwamen tot ontwikkeling. In het arbeidsrecht zocht en verkreeg in een aantal zaken een op staande voet ontslagen werknemer, die ook van de Werkloosheidswet was uitgesloten, op korte termijn een titel om doorbetaling van het loon af te dwingen. Geschorste werknemers, of tegen hun zin overgeplaatste werknemers bleken bij de kortgedingrechter gehoor te vinden, en kregen in sommige gevallen een voorziening, gericht op herstel in hun vroegere werkzaamheden. Nakoming van getroffen omgangsregelingen kon in een aantal gevallen in een kort geding middels opgelegde sancties worden nagestreefd. Ook andere groepen rechtzoekenden ontdekten het kort geding. De BUMA en STEMRA, die zich de handhaving van auteursrechten ten doel stelden, spanden in groten getale kort gedingen aan om de rechten van de musici, componisten, tekstdichters, filmers en anderen te handhaven. Huiseigenaren verkregen veelal een effectief middel om zich van bewoners zonder recht of titel te ontdoen.

Een laatste belangrijke ontwikkeling van het kort geding heeft zich in de tachtiger jaren voor de Haagse president voorgedaan: het kort geding tegen de Staat. Vele belangengroeperingen en particulieren hebben zich in kort geding willen voorzien tegen overheidsmaatregelen, waardoor zij zich in hun belangen getroffen voelden. Maar de meest spectaculaire ontwikkelingen lijken nu hun beslag te hebben gekregen. Hoewel het kort geding nog steeds niet een onomstreden plaats in ons rechtsstelsel heeft verworven, is het daaruit niet meer weg te denken als wezenlijk onderdeel van de rechtsbedeling. De grillige groei van het kort geding is onderwerp geweest van een studie van mr. E.J.A. Keijser en drs. K.G. Tjoen-Tak-Sen, Gouda Quint, 1991, waarin ook boeiend cijfermateriaal is verzameld.                                                                                                                                                                        

 

III. Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6.

Hoofdstuk 3. Het rechterlijk bevel en verbod.

3.1 Inleiding.

Het heeft zin om die kort gedingen apart te bespreken, waarbij niet de eis tot enigerlei geldsom, maar tot een rechterlijk gebod of verbod inzet is (art. 6:103 BW). In beginsel zijn de rechterlijke geboden en verboden anders dan de geldvorderingen wat betreft de inhoud van de presidentiële voorziening een open systeem, in die zin, dat het aan de fantasie van de eisende partij wordt overgelaten zelf de gewenste voorziening te formuleren. Bij de toewijzing ervan zal de rechter in deze gevallen nog de bijzondere taak hebben de formulering van de vordering te toetsen aan de gestelde rechtsgrondslag, proportionaliteit en doelmatigheid. De eerstgenoemde categorie levert doorgaans niet zoveel problemen op. Als het de nakoming van een toegezegde prestatie betreft zal de te geven voorziening de grenzen hiervan niet mogen overschrijden. Als het om schadevergoeding in natura gaat, dient de voorziening de strekking te hebben de aanwijsbare schade te herstellen of te lenigen.

Bij gevraagde ordemaatregelen zal het gebod of verbod gerelateerd moeten zijn aan de aard en de omvang van de dreigende inbreuk. Maar de eis zal ook door de kortgedingrechter getoetst moeten worden aan het proportionaliteitsbeginsel. De voorziening dient het karakter van een minimummaatregel te hebben. Dit aspect speelt bijv. een rol bij de zogenaamde straat- en contactverboden en bij inbreuken op industriële eigendom. In de eerste plaats is de aard van de te treffen voorziening een geheel andere dan bij een geldvordering. Een in kort geding toegewezen geldsom heeft altijd het karakter van een voorschot. In geval de bodemrechter uiteindelijk anders beslist, ontbreekt aan het betaalde voorschot alsnog de rechtsgrond en zal deze als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Dit ligt anders bij het nakomen van een in kort geding gegeven rechterlijk gebod of verbod. Hier raken wij aan een zeer wezenlijke kwestie, namelijk die welke de betekenis van een kortgedinguitspraak bepaalt tegenover een anders luidend oordeel van de bodemrechter. Deze kwestie houdt de gemoederen bezig en is te kennen uit de volgende jurisprudentie van de HR: 31 mei 1963, NJ 1966, 336; 6 febr. 1981, NJ 1981, 379; 16 nov. 1984, NJ 1985, 547 en 22 dec. 1989, NJ 1990, 434.

Vooral kennisneming van de laatst genoemde uitspraak in de NJ is boeiend, omdat zowel de casus een sprekende is, als vanwege de betogen van de advocaat-generaal Ten Kate en van de annotator Heemskerk, die zijn laatste – zeer uitvoerige – noot aan deze kwestie wijdt. Partij K stelt zich, zowel in een kortgedingprocedure als ten gronde, op het standpunt dat er tussen hem en partij S een koopovereenkomst tot stand is gekomen, krachtens welke S gehouden is mede te werken aan het transport van de omstreden woning aan hem. In een kortgedingvonnis van 1 april 1977 wordt deze stelling voorshands aannemelijk geacht op grond van het toen voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en wordt S veroordeeld op straffe van een dwangsom van f 1000 voor iedere dag dat hij hiermede in gebreke zal blijven mede te werken aan het transport tegen een bepaalde koopsom. Van dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Door het niet-naleven hiervan heeft S f 85000 aan dwangsommen verbeurd. In de procedure ten gronde is door de bodemrechter tot het oordeel gekomen, dat de door K gestelde koopovereenkomst niet is bewezen en hiermede is komen vast te staan dat S niet op basis van de rechtsverhouding tussen partijen tot medewerking aan de levering van de woning verplicht is geweest. De vraag is nu, of S desondanks de dwangsommen tot f 85000 heeft verbeurd, of dat met het andersluidende oordeel van de bodemrechter ook het kortgedingvonnis zijn werking met terugwerkende kracht heeft verloren en de dwangsommen als niet meer verschuldigd moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad wijkt in deze zaak niet af van het al eerder uitgesproken oordeel dat de dwangsommen blijvend zijn verbeurd, niet wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst, maar wegens het niet-voldoen aan het in kort geding gegeven rechterlijke bevel. De verschuldigdheid van de dwangsommen wordt niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure, dat anders luidt dan dat van de rechter in kort geding. De Hoge Raad voegt hieraan nog toe, dat een andersluidend oordeel in het bodemgeschil overigens wel tot gevolg kan hebben dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dit vonnis heeft gedwongen, achteraf blijkt onrechtmatig jegens die wederpartij te hebben gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding gehouden kan zijn (HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547). ‘Voorts is – anders dan het Hof oordeelt – niet van betekenis de omstandigheid dat door de als voorlopige maatregel gegeven veroordeling een toestand in het leven zou worden geroepen, die niet op eenvoudige wijze zou kunnen worden teniet gedaan. Dit laatste kan een rol spelen bij de beslissing tot het geven van een verzochte voorziening in kort geding en mogelijk ook bij de vaststelling van een eerdergenoemde schadevergoeding, maar legitimeert niet de niet-nakoming van het rechterlijk bevel en heft derhalve niet de verschuldigdheid op van de wegens die niet-nakoming verbeurde dwangsommen.’ De Hoge Raad had in het in 1963 gewezen arrest gezegd: het gewijsde in kort geding heeft een definitief karakter, terwijl de verschuldigdheid van de vastgestelde dwangsom niet afhankelijk is van de uitkomst van de hoofdzaak en wel tot aan het tijdstip, dat de bodemrechter heeft gesproken: de kortgeding uitspraak is definitief, maar tijdelijk in zijn werkingsduur.

Dit alles kan voor de geldvorderingen in kort geding niet opgaan. De betaling als gevolg van een kortgeding vonnis heeft een voorschotfunctie. Blijkt er geen rechtsgrond tot betaling te zijn geweest, dan is er onverschuldigd betaald en kan het bedrag als zodanig worden teruggevorderd. Het verbinden van een dwangsom aan een dergelijk kortgedingvonnis is niet mogelijk (art. 611a Rv). Ingevolge een kortgedingvonnis kan in een dergelijk geval nimmer meer verschuldigd worden, dan in een bodemgeschil toewijsbaar zal blijken te zijn. Het kort geding blijkt geen zelfstandig leven te hebben geleid, als de bodemrechter gesproken heeft. Het wordt ‘ex tunc’ weggewist en alleen de terugbetalingsverplichting herinnert aan de interventie van de president. En hiermede is het `geld-kort geding’ een inhoudelijk zeer van het rechterlijk gebod of verbod af-wijkende voorziening. De laatste heeft geen `voorschot’-functie, maar is een ordemaatregel, welke in beginsel een eigen leven leidt, die weliswaar eindigt als de bodemrechter heeft gesproken, maar voor de tijd van zijn bestaan niet met terugwerkende kracht wordt teniet gedaan. De vernietiging door de bodemrechter vindt ex nunc plaats. Heemskerk heeft in zijn noot in NJ 1990, 434 de Hoge Raad en advocaat-generaal bekritiseerd. Hij wijst erop dat de dwangsom als sanctiemogelijkheid pas in 1933 zijn intrede in onze wet heeft gedaan en vraagt zich af, hoe deze wetswijziging het kort geding zo van zijn oorspronkelijke karakter zou kunnen beroven. Hij wil terug naar een beperktere rol en invloed van het kort geding. Hij ziet mijns inziens scherp dat als gevolg van deze rechtspraak aan een kortgedinguitspraak definitieve kracht, zij het voor een soms beperkte tijdsduur wordt toegekend. Voor een kortgedingvonnis, behelsende een rechterlijk gebod of verbod moet dan ook niet worden gesproken van een voorlopige maatregel, maar van een weliswaar tijdelijke, maar wel definitieve maatregel, een ordemaatregel, getroffen voor een periode, waarin de definitieve rechtsbeslissing van de bodemrechter nog niet is gegeven. Gelet op het verhoudingsgewijs geringe aantal (afwijkende) bodemuitspraken, zal een kortgedingvonnis meestentijds een definitieve uitspraak blijken te zijn. Er is overigens geen aanleiding om, met Heemskerk, deze rechtsontwikkeling, duidelijk door de Hoge Raad gemarkeerd, te betreuren. De kortgeding rechtspraak heeft zich tot een min of meer zelfstandige rechtspraakkolom ontwikkeld. Hierbij ordent de kortgedingrechter de situatie van partijen zodanig, dat ook te zijner tijd aan een verwachte uitslag van een procedure ten gronde nog recht kan worden gedaan, door bijv. een bepaalde situatie in het leven te roepen of juist te verhinderen. Dat is een wezenlijk andere bezigheid en beslissing dan het vaststellen van de rechtspositie van partijen, zoals de bodemrechter doet. Het gaat in deze kort gedingen niet om een voorschot op het oordeel van de bodemrechter. Dit ziet Heemskerk, zoals de advocaat-generaal Ten Kate terecht opmerkt over het hoofd, maar om een ordening waar anders bij gebreke aan bindende uitspraken van de bodemrechter ordeloosheid of het recht van de slimste c.q. sterkste heerst. Over het mogelijke spanningsveld tussen kort geding- en bodemuitspraken wordt verder uitvoerig gesproken in par. 6.19, gewijd aan de executie en de gevolgen daarvan voor kortgedinguitspraken. Tenslotte kan er op worden gewezen, dat aan de rechtbankpresident de bevoegdheid toekomt rechterlijke ordemaatregelen te treffen waarbij zich zelfs in het geheel geen bodemgeschil laat denken. Hierop wordt bij de bespreking van de rechterlijke ordemaatregelen teruggekomen (3.5). Dit alles leidt tot de conclusie dat het kort geding, dat een rechterlijk bevel of verbod tot inzet heeft, zowel gezien de wijze van beoordeling en behandeling door de rechter als wat betreft de juridische en feitelijke gevolgen ervan, zodanig verschilt van de in kort geding gevraagde geldelijke voorschotten, dat een geheel zelfstandige behandeling op zijn plaats is.

Bij het aspect van de proportionaliteit van de voorziening, hoort ook temporele overwegingen te worden betrokken. De dringendheid en duur van een op te leggen verbod zal door de kortgedingrechter dienen te worden onderzocht en in de vormgeving van de voorziening een belangrijke rol spelen. Als voorbeelden van onderzoek naar proportionaliteit van maatregelen en belang: Hof ‘s-Hertogenbosch, 26 juni 1985, KG 1985, 208 en Pres. Amsterdam, 28 juni 1985, KG 1985, 211. En tenslotte zal de doelmatigheid van de verlangde voorziening moeten worden onderzocht. Geen mosterd ná de maaltijd. Géén niet te executeren uitspraken. De voorziening moet niet te vaag, maar duidelijk naar tijd, plaats en inhoud zijn, zodat partijen en derden weten waar ze aan toe zijn. De voorziening kan niet het onmogelijke van iemand vergen, zoals bij voorbeeld de overgave van een goed, dat hij niet in zijn macht heeft, het doen van een publikatie waartoe hij niet bevoegd is. Dit alles geeft aan de toetsing van de vordering tot een doen of nalaten een eigen dimensie, welke bij geldvorderingen ontbreekt. De rechterlijke geboden en verboden zullen achtereenvolgens worden behandeld naar hun verschillende rechtsgrondslagen, als daar zijn: nakoming van een contractuele verplichting (3.2), schadevergoeding, anders dan zich oplossend in een financiële verplichting (3.3), voorkoming van een overtreding van een door art. 6:162 BW beschermde norm (3.4), rechterlijke ordemaatregelen (3.5). Voor een uitvoerige verhandeling over het rechterlijk verbod en bevel raadplege men de dissertatie van C.J.J.C. van Nispen onder de gelijkluidende titel (Leiden, 1978, Kluwer-Deventer). Bij deze bespreking zullen telkens bij iedere categorie, die kortgedingacties welke veelvuldig in de praktijk voorkomen, hun bespreking vinden. Hierbij is niet gestreefd naar volledigheid. De te bespreken voorbeelden zijn enerzijds bedoeld als illustratie en vormen anderzijds – met behulp van het onderwerpen-register – een praktijkhandleiding. Er is naar gestreefd telkens zoveel materiaal te vermelden, dat de geïnteresseerde jurist hieraan voldoende handreiking heeft om zichzelf verder te oriënteren en de andere geïnteresseerden om een indruk op te doen van wat zich op dat punt in kort geding zoal afspeelt. In de praktijk zal het veel voorkomen, met name in het sociaal-economisch verkeer, dat men elkander bestookt met kort gedingen, waarin een veelheid aan voorzieningen wordt gevraagd, die elk een verschillende rechtsgrondslag heb ben, zoals een combinatie van vorderingen die enerzijds beogen aangerichte schade te doen herstellen en herhaling in de toekomst te voorkomen; die primair op een contractueel en subsidiair op een onrechtmatigheidsgrondslag zijn gestoeld; of die strekken tot verkrijging van een rechterlijk ge- of verbod én van een financieel voorschot, alles op basis van één feitencomplex. De strekking van de volgorde van behandeling die in dit hoofdstuk is gekozen, is dat het mogelijk wordt de verschillende facetten van de onderscheidene vorderingen te belichten: de toewijsbaarheid van een rechterlijk verbod wordt anders beoordeeld dan de vordering tot nakoming van een overeenkomst. In eenzelfde zaak zal een gesteld feitencomplex met verschillende beoordelingscriteria bekeken kunnen worden. De strekking van de hier besproken volgorde is om te onderscheiden, niet om voor ieder kort geding één recept van beoordeling te geven.

       (……………)

3.5 Belangenafweging en ordemaatregelen.

In het leven kunnen tussen mensen belangenconflicten ontstaan, waarbij ieder in zijn recht lijkt te staan en niet behoeft in te zien dat zijn recht voor het even sterke recht van een ander zou moeten wijken. Gescheiden echtelieden hebben een even sterke aanspraak op gebruik en genot van de tot de ontbonden goederengemeenschap behorende bestanddelen, als de echtelijke woning, auto of inboedel, nu beiden een even sterke rechtspositie hierin hebben. Samenwonenden, al dan niet met een samenlevingscontract, kunnen bij gelijke aanspraak op een huurrecht over de vraag, wie van beiden na de scheiding daar mag blijven wonen, verdeeld zijn, temeer daar feitelijke verdeling bij helfte vaak niet uitvoerbaar is en de keuze ‘alles of niets’ hoe dan ook geen recht doet aan beider even sterke rechtspositie. Pres. Zwolle, 23 sept. 1992, KG 1992, 358 geeft de juridische context voor deze casus in het licht van art. 3:168 BW. Vennoten en maten kunnen in conflictsituaties voor vragen omtrent zeggenschap in of over de tot het maatschaps- of venootschapsvermogen behorende onderneming komen te staan, waarbij ter vermijding van escalatie van conflictsituaties of zelfs van de gehele ondergang van de onderneming harde maatregelen nodig zijn, hen opgelegd door een buitenstaander met gezag hiertoe bekleed. Deelgerechtigden in een nalatenschap kunnen diep verdeeld zijn over de spelregels welke zij ten aanzien van zaken tot de erfenis behorende jegens elkander in acht hebben te nemen, waarbij soms emotionele spanningen met een lange voorgeschiedenis een rationele aanpak in de weg staan. Weliswaar zullen deze in een scheiding en deling hun uiteindelijke oplossing moeten vinden, maar gedurende de periode van onverdeeldheid zullen ordemaatregelen soms de plaats moeten innemen van minnelijk overleg. In alle genoemde gevallen kunnen mensen met gelijke of gemeenschappelijke aanspraken, welke voortvloeien uit een bepaalde rechtsband, tegenover elkaar komen te staan; mensen gebonden door een huwelijk, maatschap, vennootschap, samenlevingsverband, nalatenschap of adhoc mede-eigendom. De inhoud van al deze rechtsverhoudingen wordt mede bepaald door de rechtsbeginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze rechtsbeginselen dienen het richtsnoer te vormen voor ieders gedrag ten opzichte van de andere deelgenoten of medegerechtigden. Bij gebreke van overeenstemming kan de rechter spelregels uitvaardigen, ordemaatregelen treffen, die de participanten jegens elkander in acht hebben te nemen. De rechter dient hierbij een ieders belang in ogenschouw te nemen. De ordemaatregelen dienen de resultaten te zijn van een belangenafweging. Als voorbeeld van deze juridische gedachtengang moge een tweetal arresten van de Hoge Raad gelden ten aanzien van de uitoefening van het huurgenot van de echtelijke woning, behorende tot de wel ontbonden, maar nog niet gescheiden en gedeelde huwelijksgoederengemeenschap (HR 9 mei 1952, NJ 1953, 563 en 2 mei 1975, NJ 1976, 273). Het geven van deze ordemaatregelen is een onderwerp, dat zeer frequent in kort geding plaatsvindt, in de meest uiteenlopende situaties. Het gaat om ‘short term’-maatregelen in afwachting van de definitieve vaststelling van ieders gerech-tigheid, doorgaans een scheiding en deling. Het is geen voorschot op een bodemvoorziening, maar een zelfstandige rechterlijke beslissing, welke beoogt ordening te geven in een chaotische situatie, waarmee bedoeld is een situatie waarin het recht van de sterkste of het toeval de plaats van een verantwoorde rangschikking van de betrokken belangen dreigt over te nemen. Het zijn weliswaar tijdelijk bedoelde, maar definitieve voorzieningen, waarvoor niet de kansbepaling van het bodemgeschil een doorslaggevende rol speelt, maar een belangenafweging tussen betrokkenen. De structuur van de motivering van deze kortgedinguitspraken zijn wezenlijk een ‘enerzijds … anderzijds’.

De hier aan de orde zijnde ordemaatregelen kunnen vérstrekkend zijn in die zin, dat weliswaar de president streeft naar spelregels, waarbij iedereen maximaal aan zijn trekken komt, maar die ook rigoureus een van de gerechtigden tijdelijk kan afsnijden van ieder gebruik en genot, omdat enige norm van gemeenschappelijk gebruik van bijv. woonruimte of van gezamenlijk leiding geven aan een onderneming door de slechte verstandhouding onmogelijk moet worden geacht. De hier aangeduide beslissingen in kort geding komen veelvuldig voor. Het zijn ordemaatregelen. De president wordt gevraagd als scheidsrechter tussen partijen op te treden. Het gaat niet om vaststelling van recht of onrecht, van wanprestatie of ieders gerechtigdheid, om herstel van schade of het voorkomen van onrechtmatig handelen: het gaat om het ordenen van belangen binnen het kader van meerdere bestaande rechtmatige aanspraken, ter voorkoming van chaos. Van de hiervoor genoemde situaties kan gezegd worden, dat het ordenend optreden van de president zijn rechtsgrondslag vindt in een vroegere rechtsband tussen partijen, welke medebrengt dat partijen jegens elkander gehouden zijn bij de uitoefening van hun bevoegdheden de beginselen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen, die ook voor de president richtsnoer voor zijn optreden zijn. Onder omstandigheden is de president ook bevoegd ordemaatregelen te treffen als er geen sprake is van zulke band, maar de omstandigheden een rechterlijk ingrijpen nodig maken om te voorkomen dat het toeval of het recht van de sterkste zijn loop krijgt. Als voorbeeld hiervan de uitspraak van de Pres. Arnhem, 14 dec. 1989, KG 1990, 34. Zuster en broers waren verdeeld over de vraag waar hun overleden moeder zou moeten worden begraven. Voor beider standpunten waren deugdelijke argumenten aangevoerd. Noch aan de ene, noch aan de ander partij viel te verwijten, dat hetgeen zij voorstonden een onrechtmatige daad zou opleveren. Toch moest er een knoop worden doorgehakt. De president heeft dit naar de omstandigheden van het geval gedaan door ten gunste van een van beide partijen te beslissen. De president achtte zich ter zake bevoegd nu aan partijen geen andere rechtsgang, die op korte termijn begaanbaar was, openstond. Iedere band met een geschil ten principale over dit onderwerp ontbreekt, nu zich hierover geen bodemgschil laat denken, zonder in al te geforceerde juridische constructies te verzeilen. Uit hetgeen in het begin van dit hoofdstuk naar aanleiding van het verbeurd zijn van dwangsommen is gezegd, valt af te leiden dat dit aspect – een kortgedingvoorziening waarvoor een voorziening ten principale niet wel denkbaar is – geen beletsel vormt voor presidentieel ingrijpen. De president treedt hier als enige toegankelijke rechterlijke instantie op. Zijn uitspraken en door hem opgelegde sancties strekken partijen hierbij tot wet. Para-fraserend zou men kunnen stellen dat de president bevoegd was, omdat er anders slechts chaos (toeval, recht van de sterkste) zou zijn daar waar toch het recht voor ordening dient zorg te dragen. Art. 112, lid 1 van de Gw draagt aan de rechterlijke macht de berechtiging op van alle geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen. Art. 2 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie bepaalt dat de kennis neming en beslissingen van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten en de toepassing van alle soort van wettig bepaalde straffen bij uitsluiting zijn opgedragen aan de rechterlijke macht. De rechtbankpresident behoort tot de rechterlijke macht en zijn opdracht ligt dan ook in deze twee bepalingen besloten.

In dit hoofdstuk is uitvoerig aangegeven hoever deze opdracht gaat. Er is over getwist, of de taak van de president kan worden gezien als rechtspraak in de zin van art. 2 RO, of dat dit meer als een ordenende moet worden opgevat, waarbij hij met name ook in buitengewone gevallen van wanorde kan optreden, ook waar geen burgerlijke rechten en plichten meer aan de orde zijn, als het ware `als een hogere politie-autoriteit’. Het is onder meer Cleveringa (Van Rossum Cleveringa 1/1978, p. 753, 762 en 778) die dit standpunt heeft verdedigd. Anderen hebben het bestreden. Een inzicht in de verschillende standpunten is te vinden in de publikatie ‘Kort geding en toetsing’ van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1985. E. Korthals Altes behoort tot de bestrijders. Hij bespreekt een aantal gevallen waarin presidenten zelf meenden een ordemaatregel te geven, zonder dat van handhaving van een burgerlijk recht of schending van een rechtsplicht in hun visie sprake was. Het bekendste voorbeeld is het vonnis van de Haagse president inzake de poststaking van 11 nov. 1983, KG 1983, 339, NJ 1983, 774. De president ging er in die uitspraak vanuit dat de acties van de bonden bij de PTT geoorloofd waren, hetgeen in zijn visie betekende dat de acties niet konden worden verboden. Hij overwoog echter dat er desalniettemin aanleiding was voor een spoedmaatregel tegen de Staat en de Abva-kabo op grond van een afweging van alle bij de acties betrokken zeer zwaarwegende belangen en beval de Staat en de Abva-kabo (of ACOP) de onderhandelingen in het Georganiseerd Overleg ten spoedigste te hervatten. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geen aanknopingspunt te vinden voor een ruime opvatting als door Cleveringa aangegeven. Korthals Altes noemt in dit verband zelfs HR 27 april 1962, NJ 1962, 254 waarin wordt overwogen dat een verbod zich niet kan uitstrekken tot niet-onrechtmatig handelen. HR 26 maart 1971, AB 1971, 135 spreekt ook nog eens uit dat de bevoegdheid van de president wordt beperkt naar de aard van de door eiser gestelde rechtsverhouding en het recht waarin hij bescherming vraagt. Dit moet dan een recht zijn als in art. 2 RO bedoeld. De hiervoor besproken rechterlijke bevelen en verboden geven aanleiding tot deze discussie. In de eerste plaats, omdat bodemgeschillen ten aanzien van deze presidentiële verboden in de praktijk weinig voorkomen. Voorts, omdat de president soms gedragsregels geeft met betrekking tot toekomstig handelen met als belangrijkste motivering, dat er in een situatie, waarin het recht niet een eenduidige oplossing geeft, moet worden voorkomen dat zich een noodsituatie voordoet of het recht van de sterkste beslissend is. Ten slotte, omdat de president bij zijn aan zijn beslissing ten grondslag gelegde belangenafweging ook het belang van derden of van het publiek zou kunnen laten meewegen. Zijn beslissing heeft een sterk ordenend karakter en wordt dan veelal, ook  door de president zelf, als ordemaatregel aangeduid. Dit heeft dan niet een strikt juridische betekenis in die zin dat hierin een tegenstelling zou liggen met een rechtsmaatregel. Ook in een dergelijke ordemaatregel ligt het oordeel van de president besloten, dat de gedaagde, tegen wie deze maatregel zich richt, ondanks het ontbreken van een prima vista duidelijke rechtsplicht, op de door hem voorgeschreven wijze behoort te handelen. De president blikt in de toekomst en schrijft spelregels aan partijen voor met het oog op hetgeen zich tussen partijen voordoet of kan voordoen. Daar waar het optreden van de president ter voorkoming van maatschappelijke onrust – in het groot of in het klein – geïndiceerd is, zal hij zich bij gebreke aan andere juridische vormen, als bestaande rechten en plichten als bedoeld in art. 2 RO op een belangenafweging tussen partijen moeten baseren. Dat hij hiermede buiten het door art. 2 RO aangegeven gebied treedt, maakt hem hiertoe nog niet onbevoegd. Deze bepaling maakt deel uit van een organieke wet en heeft ten doel de bevoegdheid voor de daar genoemde gevallen te regelen. Noch taalkundig, noch anderszins is art. 2 RO op te vatten als een beperking van de bevoegdheid van de gewone rechter. Historisch lijkt al evenmin art. 2 RO veel te maken te hebben met een beperking van de opdracht aan de rechterlijke macht, zoals deze in zeer ruime en algemene zin door de Grondwet is gegeven, alleen al omdat het verschijnsel kort geding zich ten tijde van de redactie van art. 2 niet in deze zin voordeed. Het recht is dynamisch. Oude vormen sterven af, nieuwe ontstaan als gevolg van veranderende maatschappelijke en sociale verhoudingen en behoeften. Nu is wel meer de omstandigheid, dat nieuwe rechtsfiguren zich schijnbaar niet zonder meer voegden naar de oude systematiek, als argument gebruikt om zich tegen de vernieuwing te keren, maar de waardering voor dit soort argumentatie is nooit erg groot geweest bij juristen met respect voor de functie van het recht, meer dan voor de toevallige systematiek. Tenslotte: de functie van alle rechtspraak is het keren van eigen richting, het stellen van grenzen aan het “eigen rechter spelen” en aan het recht van de sterkste. Niet voor alle belangenconflicten (grote: de poststakingen of kleine: de plaats van een begrafenis) geeft het burgerlijk recht toepasselijke rechtsfiguren, herleid tot burgerlijke rechten en plichten. De samenleving is daarvoor té gecompliceerd en te snel veranderend. Toch is het aanbrengen van juridische ordening een opdracht aan de rechtspraak, niet aan politiefunctionarissen. Deze laatsten brengen de factor orde, de eerste beslissen over de i.c. aan te leggen normen, ook als deze niet in bestaande rechtsfiguren van eigendom c.a. of burgerlijke rechtsplichten zijn gevangen. Art. 112, lid 2 van de Gw bepaalt dat de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan door de wet kunnen worden opgedragen hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. A.F.M. Brenninkmeijer heeft in zijn praeadvies `Harmonisatie van procesrecht bij integratie van procesrecht’ Nederlandse Juristen Vereniging 1991, p. 17 e.v. nog eens uiteengezet de samenhang tussen art. 6 EVRM , 2 RO, 6:162 BW (1401 oud BW) en 289 Rv. Deze brengt mede dat de president bevoegd is te achten tot het treffen van enige voorziening bij voorraad, ongeacht het onderwerp des geschils, in geval niet enig ander gerecht of autoriteit hiermede expliciet is belast. Een systematische beschouwing hierover vindt men ook bij J.A.M. van Angeren `De aanvullende functie van de gewone rechtspraak ten opzichte van andere rechtsgangen’, R.M. Themis 1991, p. 3 e.v. Dit betekent dat de president van de rechtbank in de woorden van Brenninkmeijer als ‘rest-rechter’ fungeert. Ik zal ook van ‘bezemwagen’-rechter spreken. Er bestaan een aantal bijzondere colleges en autoriteiten die ieder een eigen bevoegdheid hebben tot het treffen van spoedmaatregelen. Waar deze bevoegdheid bestaat, treedt de president terug. Men raadplege hierover H.F. van den Haak ‘Het enige echte kort geding en zijn epigonen, ofwel Grenskwesties’, in `Bodemloos?’, Jonge Balie Congresbundel 1987, Tjeenk Willink Zwolle. Ten slotte zij nog opgemerkt dat art. 289 Rv de bevoegdheid van de president beperkt tot zaken, waarin uit hoofde van spoedeisendheid een onverwijlde voorziening bij voorraad wordt verlangd. Voor bodemgeschillen kan men dus niet bij de president terecht, maar moet de daarvoor aangewezen bodem rechter worden geadieerd. Het kortgedingvonnis zal alleen maar een gebod of verbod, dan wel een geldveroordeling bij wijze van voorschot kunnen behelzen, daargelaten de gevallen waarin de wet expliciet aan de president bepaalde beslissingen opdraagt, zoals deze in de wet worden genoemd bij de onderwerpen beslag en executie. Bij partijen bestaat wel eens de behoefte om voor enig eigen optreden de toestemming van de president te willen verwerven om later verwijten van eigenmachtig en onrechtmatig handelen te kunnen pareren. Buiten de hiervoor bedoelde uitzonderingen heeft dit weinig zin. Immers een toestemming van de president zal de bodemrechter toch niet binden. De risico’s waartegen men zich wil indekken blijven toch bestaan. Wel is denkbaar dat de president wordt gevraagd de gedaagde te gelasten om een handeling van eiser te gedogen. Dit schept – anders dan het vragen van toestemming – wel een formele bevoegdheid voor de president, zij het dat ook dit gedooggebod de bodemrechter niet bindt.

                                                                                                                                                           

IV. Uit: 8. “Kort geding en rechter”, tezamen met Prof. Th.M. de Boer, W.E.J. Tjeenk Willink  Zwolle, 1993, ISBN 90-271-3803-6.

Hoofdstuk 4.

De geldvordering in kort geding.

4.1 Inleiding.

De voorziening in kort geding, welke strekt tot betaling van enige geldsom, is een andere dan welke leidt tot een rechterlijk gebod of verbod. Anders dan veelal in zaken strekkende tot een bepaald ge- of verbod, speelt in de kort gedingen met als inzet de betaling van een som gelds, het bodemgeschil een beslissende rol. Dit onderscheid is niet gebaseerd op enig expliciete wetsbepaling, maar is een uitvloeisel van het bijzondere karakter van dit specifieke rechterlijke gebod: gij zult de ander als voorschot een som gelds betalen. De wet maakt geen onderscheid naar gelang het voorwerp van de voorziening. De wettelijke bepalingen gelden gelijkelijk voor een veroordeling tot enig doen of nalaten, dan wel tot betaling van een geldsom. Toch blijken in de toepassing zulke accentverschillen, dat aparte bespreking noodzakelijk is. Dit is mede een gevolg van de volledige vervangbaarheid van geld, zoals hieronder nog zal blijken. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar de rechtsgrond van het gevraagde voorschot – overeenkomst, onrechtmatige daad – zoals wij dit in het vorige hoofdstuk deden, maar naar een aantal bijzondere onderwerpen: spoedeisendheid, restitutierisico, kansbepaling van het bodemgeschil. Alvorens hiertoe over te gaan nog een aantal algemene opmerkingen. Een veroordeling tot betaling van een som gelds in kort geding heeft te allen tijde het karakter van een voorschot, ook als dit niet expliciet in de uitspraak wordt vermeld. Dat wil zeggen dat een andersluidende bodemuitspraak alsnog de voor-schotbetaling van zijn rechtsgrondslag berooft en deze onverschuldigd gedaan doet zijn en tot terugbetaling noopt. De rechtsgrond tot terugbetaling na een anders luidende bodemuitspraak is dus in beginsel gegeven: onverschuldigde betaling. Het gaat altijd om het voldoen aan een verbintenis, die onderwerp van een bodemgeschil kan uitmaken. Geen geldvordering in kort geding kan bestaan zonder dat men er een bodemgeschil bij kan denken. De kortgedingrechter raakt dus in zijn overwegingen rond de toewijsbaarheid van een financieel voorschot altijd het bodemgeschil aan. Gelet op hetgeen al in het aan de historie van het kort geding gewijde hoofdstuk is opgemerkt, bestaat er op historische gronden een grote terughoudendheid met betrekking tot dit soort kort gedingen, maar er zijn geen steekhoudende argumenten om ten aanzien van geldvorderingen op dit punt meer te verlangen dan ten aanzien van de rechterlijke geboden en verboden in een kort geding. In het begin van de jaren tachtig vormde zich een praktijk, waarbij in kort geding aan werknemers, die in de ogen van de kortgedingrechter ten onrechte op staande voet waren ontslagen, een voorlopige loondoorbetaling werd toegekend, die ten laste van de werkgever kwam. Dit gebeurde in die gevallen dat de kortgedingrechter tot het oordeel kwam dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de werkgever te zijner tijd in het geding bij de kantonrechter de door hem gestelde dringende reden niet zou kunnen bewijzen. Het spoedeisend belang bij de voorziening was evident, nu in geval van ontslag op staande voet de bedrijfsvereniging de of-of-redenering volgde: óf de werknemer is terecht op staande voet ontslagen en is daarom niet als onvrijwillig werkloos te beschouwen, 6f hij is ten onrechte op staande voet ontslagen, maar dan is het ontslag nietig en heeft hij nog aanspraak op loon en heeft uit dien hoofde geen recht op een werkloosheidsuitkering. Weliswaar bestond er een zeker restitutierisico voor de werkgever in geval de kortgedingrechter de zaak voor hem te pessimistisch zou hebben ingezien, maar de kortgedingrechter tilde daar niet zo zwaar aan, omdat veelal duidelijk was dat de werknemer zonder voorlopige loondoorbetaling in het geheel niet in staat zou zijn om het conflict met de werkgever juridisch uit te vechten. Daarna hebben ook andere vormen van geldvorderingen in de kortgeding-procedure hun weg gevonden. Met name grote en institutionele incasseerders hebben de korte en snelle kortgedingprocedure ontdekt. Deze ontwikkeling is door de Amsterdamse rechtbankpresidenten, mrs. W.J. Borgerhoff Mulder (Advocatenblad 1981, p. 419-421, en 1983, p. 113-116) en B.J. Asscher (in Onverwijlde Spoed 1983) gestimuleerd in woord en geschrift, vooral door het bieden van service. Een van de achtergronden van dit beleid is, dat in een stad als Amsterdam met een belangrijke functie als handelscentrum het mogelijk moet zijn uitstaande vorderingen snel te incasseren. Bovendien bleek het kortgedingincasso vanuit het oogpunt van rechtbank-management aantrekkelijk, omdat andere ‘rechtsmaatregelen’, zoals de gewone dagvaarding of het faillissementsrekest voor de rechtbank veel bewerkelijker zijn. Anderzijds bleken de professionele incasseerders enthousiast te worden door het grote effect dat een kortgedingdagvaarding op debiteuren bleek te hebben. Hoewel deze ontwikkeling – zoals iedere nieuwe ontwikkeling in de rechtspraktijk – ook op verzet stuitte, kan deze nu als geaccepteerd worden beschouwd. (Vgl. Pres. Groningen, 16 nov. 1982, KG 1983, 58 en Advocatenblad 1983, p. 77/78). Banken, die zich bezighouden met uitgifte van creditkaarten combineren het opvorderen van de openstaande debetstand met de eis tot afgifte van de creditcard. Gemeenten stellen gecombineerde vorderingen in tot betaling van achterstanden in gemeentelijke verwarmingsdistributie en afsluiting van de aansluiting, zo nodig door de sterke arm. BUMA incasseert verschuldigde bijdragen voor ten gehore gebracht beschermd repertoire en vraagt tevens een verbod met dwangsom voor verdere ongeautoriseerde uitvoeringen. Over een voorschot op schadevergoeding in kort geding, in het bijzonder in industriële eigendomszaken is een belangrijke beschouwing met vele verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur verschenen van de hand van mr. J.M. Barendrecht in Intellectuele eigendom en reclamerecht, jaargang 1989, p. 45 e.v. Kredietverzekeraars, incassobureaus hebben de weg naar het kort geding gevonden. Ook kan nog worden vermeld dat er voorbeelden zijn, waarin de kortgedingrechter de dader van een ernstig gewelds- en/of sexueel misdrijf niet alleen bij wijze van niet-financiële schadevergoeding een bepaald vermijdingsgedrag oplegt, maar hem bovendien tot betaling van een smartegelduitkering bij wijze van voorschot op verdere vergoeding van immateriële schade veroordeelt. De kortgedingrechter is hierbij niet gebonden aan de maxima die gelden voor de benadeelde partij die in een strafzaak financiële genoegdoening hoopt te vinden. Tenslotte nog een bijzonderheid van het kort geding ten aanzien van geldvorderingen waarop Houtapppel (Advocatenblad 1983, p. 521-528) wijst. De president is niet als de bodemrechter beperkt in zijn mogelijkheden tot toewijzing, gedeeltelijk toewijzen of afwijzen, maar kan aan zijn toewijzing bijzondere voorwaarden verbinden vanuit de waardering van het spoedeisend belang, zoals bijv. een afbetalingsregeling, als naar zijn mening de bijzondere omstandigheden van het geval dit vereisen. De kortgedingrechter kan zijn financiële voorziening dus fijnmaziger op de rechtsbetrekking in al zijn bijzonderheden afstemmen dan de bodemrechter. Ook kan hij een betalingsvoorziening afhankelijk stellen van opschortende voorwaarden, bijv. van bepaalde verrichtingen van de eisende partij zelf, en daarmede evenwicht scheppen in gecompliceerde juridische en feitelijke situaties. Het matigingsrecht dat aan de rechter in art. 57ab Rv wordt toegekend met betrekking tot contractueel bedongen proceskostenvergoedingen of vergoedingen voor buitengerechtelijke incassokosten, is ook voor de president geschreven, die zich bij hantering van deze bevoegdheid zal hebben te oriënteren naar hetgeen bij de kantonrechters respectievelijk rechtbanken beleid is.

4.2. Spoedeisend belang.

Een van de redenen waarom het ‘geld-kortgeding’ in verhouding tot andere vormen vrij laat tot ontwikkeling is gekomen, is hierin gelegen, dat het door de wet vereiste spoedeisend belang door sommigen als een absoluut vereiste werd opgevat. Kortom: de eisende partij moest op straffe van niet-ontvankelijk-heid stellen en bewijzen dat hij zonder het verlangde voorschot in financiële nood zou komen te verkeren. Dit standpunt werd tot 1985 nog ingenomen door het Hof te Amsterdam. Het is te kennen uit de overwegingen van het Hof, weergegeven in het arrest van de Hoge Raad inzake M’barek/Van der Vloodt, 29 maart 1985, NJ 1986, 84 met noot WLH. Voor toewijzing van een geldvordering stelde het Hof twee voorwaarden, los van elkaar: a. er moet een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid zijn dat de wederpartij het bedrag verschuldigd is, en b. de eisende partij moet in een financiële noodsituatie komen te verkeren, indien betaling achterwege blijft. Aan bespreking van het eerste vereiste komt het Hof in deze zaak niet toe, omdat aan het tweede niet is voldaan. Immers ‘was gesteld noch gebleken dat de geïntimeerde tevergeefs getracht heeft een lening af te sluiten bij een bank of een werkgever’ (:…) Niet valt in te zien dat geïntimeerde zijn inkomen en gezinssamenstelling mede in aanmerking genomen, redelijkerwijs niet in staat was zich het benodigde geld op andere wijze te verschaffen’. Uit de overwegingen van het Amsterdamse Hof spreekt nog een klassieke opvatting, dat een geldvordering niet spoedeisend kan zijn, omdat men altijd zelf kan voorfinancieren en de kosten hiervan – in de vorm van de wettelijke rente – vergoed krijgt.

De uitspraak van het Hof wordt door de Hoge Raad vernietigd in datgene wat later op dit punt als standaardarrest wordt beschouwd. De Hoge Raad overweegt bondig samengevat: Voor de vraag, of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken, of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. De opvatting van het Hof dat ’tevens nodig (is) dat de eisende partij in een financiële noodsituatie komt te verkeren, indien betaling langer achterwege blijft’, kan niet als juist worden aanvaard. De opvatting van het Hof komt erop neer, dat de ‘spoed vereisende omstandigheden’, in geval toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, alleen gelegen kunnen zijn in een `financiële noodsituatie’. Voor een dergelijke beperking is geen steun te vinden in het recht. In het bijzonder valt op te merken: a. dat de aanhef van art. 289 eerste lid Rv (In alle zaken uit hoofde van onverwijlde spoed gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist’) algemeen luidt, en b. dat tot zulk een beperking niet noopt de omstandigheid dat in deze materie het boven aangestipte restitutierisico bijzondere aandacht verdient.

Dit arrest wordt besproken door annotator Heemskerk in NJ 1986, 84 en door van Schilfgaarde in AA 1985, p. 488 e.v. In de conclusie van A.G Ten Kate treft men een uitvoerig overzicht van alle tot dan toe relevante jurisprudentie en literatuur aan. In de eerste plaats herformuleert de Hoge Raad de voor toewijzing in kort geding noodzakelijke kans op toewijzing van het bodemgeschil. Dit behoeft niet `in zeer hoge mate waarschijnlijk’ te zijn, zoals het Hof formuleerde, maar volstaan wordt met de formulering ‘voldoende aannemelijk’. Met betrekking tot het spoedeisend belang wijst de Hoge Raad klip en klaar de door het Hof aangelegde maatstaf van de financiële noodtoestand van de hand. Zeer duidelijk wordt aangegeven dat niet meer vereisten aan de spoedeisendheid in geldzaken dan in andere zaken moeten worden gesteld. De formulering van art. 289, lid 1 blijft dus van kracht: niet meer, maar ook niet minder. Veelal ziet men in ‘onverwijlde spoed’ niet in alle zaken hetzelfde. Met name in vorderingen waartegen geen of geen relevant verweer wordt gevoerd, neemt men al snel aan dat van onverwijlde spoed sprake is. Het is toch te gek, dat men gedwongen zou worden zichzelf vóór te financieren, zoals het Hof dat voorstelde, als een debiteur zonder geldige reden eenvoudig weigert aan zijn verplichtingen te voldoen. Een ieder heeft belang bij een gezonde cash-flow en een debiteur, die niet betaalt wat hij dient te betalen, vormt hiervoor een bedreiging. Niemand kan gedwongen worden een relatief vrij langdurige bodemprocedure aan te spannen – zelfs in verstekzaken is met het verkrijgen van een vonnis toch enige maanden gemoeid – daar waar het gelijk bij voorbaat vaststaat en met een eenvoudig kortgedingincasso kan worden volstaan. Hier is de onverwijlde spoed voldoende gegeven (Pres. Amsterdam, 25 okt. 1984, KG 1984, 329). Anderzijds zal men, daar waar twijfel bestaat aan de toewijsbaarheid van de vordering, niet snel een voorschotbetaling in kort geding gelasten. De crediteur wordt al snel naar de gewone procedure verwezen. Zijn aan een gezonde cash-flow ontleende belangen wegen niet zo zwaar, dat men bereid zou zijn de kortgedingprocedure te belasten met inhoudelijke, feitelijke of juridische problemen tussen partijen. Als het geschil zich minder leent voor afdoening in een provisionele procedure, zal het gestelde spoedeisende belang niet snel aanleiding vormen de zaak toch maar in kort geding voorlopig te onderzoeken en voorshands af te doen. Het onverwijlde belang dient de president ambtshalve te onderzoeken, heeft de Hoge Raad in 1968 beslist (HR 2 febr. 1968, NJ 1968, 62). Of dit heden ten dage nog geldt, is de vraag. Dat de president van dit onderzoek in zijn vonnis uitvoerig verslag moet doen, is in ieder geval niet waar. Wanneer eiser dit punt wel stelt, maar partijen het verder niet bespreken, lijkt een overweging van de president, inhoudende ‘dat het spoedeisend belang genoegzaam is komen vast te staan’ een lippendienst, waarvan de noodzaak nog eens zou moeten worden vastgesteld. Soms zal echter uit de wijze van procederen zelf door de president kunnen worden afgeleid dat onverwijlde spoed ontbreekt (Hof ‘s-Gravenhage, 2 okt. 1985, KG 1986, 14).

4.3 Restitutierisico.

Dit door de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest genoemde aspect is inherent aan de kortgedingvorderingen, die strekken tot betaling van een geldsom. De Hoge Raad had al eerder (22 jan. 1982, NJ 1982, 505 met noot van Heemskerk) een richtlijn ontwikkeld met betrekking tot de terughoudendheid in dit soort kort gedingen. Er werd toen de aandacht op gevestigd, dat geld of geldsbedragen na betaling niet meer rechtens traceerbaar zijn en gemakkelijk vervangbaar. Hierin onderscheidt zich geld (daaronder giraal geld begrepen) van andere goederen. Een kort geding mondt niet uit in een gewijsde op basis van een onderzoek en een beslissing ten gronde, doch is een maatregel berustende op een voorlopig oordeel, gevormd in een vrije procesgang. Een veroordeling in kort geding verschaft dan ook geen zekere afdoening en bergt het risico van een restitutieverplichting in zich, met het verdere risico dat terugbetaling onmogelijk blijkt. Zie HR 19 okt. 1984, NJ 1985, 215 voor het belang van een in dit verband aangeboden zekerheidsstelling. Restitutierisico en onverwijlde spoed lijken tegen elkaar in te werken. Naarmate de eiser meer verhaal biedt en zelfs zekerheidsstelling aanbiedt, zal hij meer mogelijkheid hebben om zelf vóór te financieren en zal des te minder van onverwijlde spoed sprake zijn. Toch is de tegenstelling maar schijn. Zoals bleek is eerder van onverwijlde spoed sprake naarmate het verweer minder of niets voorstelt. Maar dit werkt parallel ten aanzien van het restitutierisico. Naarmate de toewijsbaarheid van de vordering des te waarschijnlijker wordt, zal het restitutierisico afnemen. Bij onbestreden vorderingen is dit zelfs niet aanwezig. Naarmate de vordering meer solide is neemt de onverwijlde spoed bij toewijzing toe en het restitutierisico af. Het zijn communicerende vaten. De inschatting van de kortgedingrechter van de kans van slagen van de vordering in het bodemgeschil beheerst bij deze categorie kort geding geheel het beeld en is primair (Pres. Amsterdam, 27 juni 1985 en 21 okt. 1985, KG 1986, 3) De kortgeding-rechter zal zich hiermede in de eerste plaats bezighouden. En naar gelang de uitkomst van dit onderzoek zal hij nader bezien, of de in casus gestelde onverwijlde spoed voldoende is en het restitutierisico aanvaardbaar. In wezen zijn deze twee laatste aspecten verschillende verschijningsvormen van hetzelfde: er kan toch nauwelijks onverwijlde spoed bestaan ten aanzien van een voorziening waarvan een gerede kans bestaat dat deze gerestitueerd moet worden? Meer dan ten aanzien van de in kort gedingen gevorderde rechterlijke geboden en verboden heeft bij geldvorderingen de kans van slagen in het bodemgeschil een doorslaggevende betekenis. Het vereiste van spoedeisendheid is gaan praealabele kwestie, welke zich afzonderlijk laat bepleiten. Het is de sluitpost van een beschouwing over de zaak. Een vonnis of pleidooi in kort geding vangt hiermede niet aan, maar sluit ermede af. Als voorbeeld: Pres. Haarlem, 26 nov. 1991, KG 1992, 22. Onjuist is de opvatting dat kortgedingrechters het met het vereiste van de spoedeisendheid bij geldvorderingen niet zo nauw zouden nemen. Niets is minder waar. Ja, wie met het Amsterdamse Hof in de zaak M’barek/Van der Vloodt dit vereiste als een prealabele en als op zichzelf staande omstandigheid opvat, kan tot dit oordeel komen, maar wie met de heersende leer een nauw verband legt tussen het principale geding, het vereiste van onverwijlde spoed en het restitutierisico is zich ervan bewust, dat de kortgedingrechter zich bij geldvorderingen zeer terughoudend opstelt en al snel bij twijfel de vordering afwijst, juist met het oog op het restitutierisico en hiermede nauw verbonden het gebrek aan relevante onverwijlde spoed. Naar mijn ervaring sneuvelt dan ook het gros van de serieus betwiste geldvorderingen in kort geding. De formulering: `dit verweer vereist een zodanig nader onderzoek, waartoe het kort geding zich niet leent’ staat in honderden vonnissen te lezen. Ten slotte een kleine catalogus van uitspraken over bepaalde categorieën geldvorderingen bij wijze van voorbeeld:

• verzekeringspenningen: Pres. ‘s-Gravenhage, 7 april 1983, KG 83, 148; idem 9 juni 1983, KG 1983, 198; idem 21 juni 1983, KG 1983, 223;
• gedeeltelijke niet betwistte vorderingen: Pres. Zwolle, 24 jan. 1983, KG 1983, 69; Pres. Dordrecht, 12 april 1990, KG 1990, 197;
• de ouderbijdrage bij gemeenschappelijke voogdij: Pres. Amsterdam, 7 aug. 1986, KG 1986, 367;
• de bijdrage uit een vaderschapsactie ten aanzien van een nog ongeboren kind: Pres. Alkmaar, 18 sept. 1991, KG 1991, 320;
• aandeel in een boedelscheiding c.q. erfdeel: Pres. ‘s-Gravenhage, 29 jan. 1985, KG 1985, 57 en Hof ‘s-Gravenhage, 16 mei 1986, KG 1986, 328;
• royalties: Pres. Haarlem, 26 nov. 1991, KG 1992, 22; en
• materiële en immateriële schadevergoeding: Pres. Haarlem, 12 juni 1986, KG 1986, 298 en 1 aug. 1984, KG 1984, 272; Pres. Amsterdam, 9 juli 1992, KG 1992, 263 en 12 juli 1984, KG 1984, 211.